冒用型信用卡詐騙罪的司法認定
內容摘要
冒用他人信用卡的行為成立信用卡詐騙罪。所謂“冒用他人信用卡”是指未經持卡人同意并授權，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進行消費支付、信用貸款、轉賬、取款等行為。以拾得、騙取等方式占有他人信用卡后未得到持卡人同意而使用的、冒用死者信用卡的、冒用他人信用卡時透支的、拾得他人并獲知密碼后在ATM機上使用的、使用他人遺忘在ATM機上且處于運作狀態(tài)的信用卡的、非法獲取他人信用卡信息資料并通過互聯網、通訊終端等使用的，均成立冒用型信用卡詐騙罪。
關鍵詞
信用卡詐騙罪冒用持卡人信用卡信用卡信息資料
根據《刑法》第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪的客觀行為包括四種類型：使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。信用卡詐騙罪和普通詐騙罪是法條競合的關系，普通詐騙罪是一般法，信用卡詐騙罪是特別法，成立信用卡詐騙罪也應符合普通詐騙罪的成立條件，即行為人以虛構事實、隱瞞真相的方法使對方當事人產生錯誤認識，對方基于錯誤認識處分了財產，行為人得到了財產，被害人遭受了財產損失。所以，信用卡詐騙罪的實行行為是指利用信用卡實施詐騙行為，使對方產生錯誤認識并處分財產，損害對方的財產權利的行為。
在信用卡詐騙的四種類型中，后兩種情形最為常見。理論界對信用卡詐騙罪特別是對后兩種類型已經進行了較為深入的研究。相較而言，對惡意透支型信用卡詐騙的研究主要集中在對其構成要件要素如“惡意”“透支”“催收”等的理解上，對于冒用型信用卡詐騙則著力研究司法適用中的具體問題。由于刑法對該類行為的實行行為僅表述為“冒用”，而實踐中冒用的情況又異常復雜，無論是理論界和實務界對冒用型信用卡詐騙罪的理解遠未統一。本文擬根據刑法規(guī)定、司法解釋和權威判例，并密切結合刑事判決的裁判理由，對冒用型信用卡詐騙罪司法認定中的一些難題、疑點進行解析。
一、“冒用”的意義
“冒用他人信用卡”指未經持卡人同意并授權，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進行消費支付、信用貸款、轉賬、取款等行為。大多數信用卡的持卡人在賬戶上須存入一定資金作為信用擔保，狹義的信用卡還可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就會給持卡人或者發(fā)卡銀行帶來風險甚至造成財產損失，因此“信用卡須由持卡人本人使用”就成為信用卡管理的國際性通則。我國《銀行卡業(yè)務管理辦法》第28條規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經發(fā)卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。”冒用他人信用卡的實質在于非持卡人假冒持卡人的名義使用了信用卡。
根據2009年12月3日兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“冒用他人信用卡”包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）騙取他人信用卡并使用的；（3）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。
從司法實踐的情況看，“冒用他人信用卡”的情形一般包括以下環(huán)節(jié)：（1）行為人先通過撿拾、騙取等方式占有了他人信用卡；（2）獲知他人信用卡密碼，如由于知道持卡人的相關信息如生日、身份證號、電話號碼等，通過猜測、試錯等方式獲知信用卡密碼，或者事先知道他人信用卡密碼，或者發(fā)現了他人信用卡密碼（如被害人使用信用卡時行為人無意中發(fā)現其密碼或者有意識地偷窺到密碼，被害人將密碼寫在信用卡上，或者將寫有信用卡密碼的紙條與信用卡同時保存等），或者是無密碼信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行設置密碼等；（3）使用他人信用卡取得其財物。這里的“使用”指按照信用卡的常規(guī)功能來使用，即使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡進行消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等信用卡業(yè)務。以其他方式使用的，如以偽造的信用卡作為資信證明、擔保物的，不屬于這里的“使用”，也不成立信用卡詐騙罪。在冒用他人信用卡的情況下，行為侵犯的是信用卡所有者的財產權利；如果冒用信用卡并惡意透支的，行為還侵犯了發(fā)卡銀行的財產權利。
在冒用他人信用卡的情況下，以下問題是值得深入研究的。
（一）“騙取他人信用卡并使用”的意義
“騙取他人信用卡”指通過欺騙的方式獲得了對他人信用卡卡片的占有，但并未取得對卡內資金的占有，也就是說，行為人虛構事實、隱瞞真相，使被害人產生錯誤認識后將其信用卡交給行為人占有，但并未取得被害人同意其使用該信用卡的授權，行為人占有信用卡之后擅自使用該信用卡的情形。如果行為人通過欺騙方法不但占有了信用卡，而且騙得了被害人對使用該信用卡的授權，其后來的使用行為就屬于詐騙過程的一部分，是實現詐騙目的的手段，因而就不屬于“冒用”型信用卡詐騙，而屬于普通詐騙行為。騙得被害人同意其使用信用卡的授權，超出授權使用信用卡的，如被害人被騙后同意其從卡上轉走1萬元，行為人擅自轉走3萬元的，對于得到被害人同意的1萬元定詐騙罪，超出授權擅自轉走的2萬元屬于冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪，對此應以想象競合的原則處理。
（二）得到他人信用卡的方式
關于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解釋的兜底條款“其他冒用他人信用卡的情形”？基于被害人的同意或者基于其他原因合法占有了被害人的信用卡，卻未得到被害人同意其使用該信用卡的授權，行為人擅自使用的，屬于冒用他人信用卡的行為；得到被害人同意使用其信用卡的授權，超出授權范圍擅自使用該信用卡的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為。
案例1：超出持卡人同意的范圍使用其信用卡的屬于冒用他人信用卡的行為
2012年1月6日下午，被害人藍某文將其中國建設銀行銀行卡交予被告人金某東并告知密碼，讓被告人金某東去銀行代為取款。事后被害人藍某文忘將該建行卡取回。
同年1月9日晚上，被告人金某東來到杭州市上城區(qū)西湖大道41號農業(yè)銀行中山支行ATM機處，從藍某文建行卡中分11次共計取款人民幣15600元。后被害人藍某文經手機短信提醒，發(fā)覺其建行卡被冒用，遂聯系被告人金某東核實取款情況，被告人金某東否認取款事實。被害人遂向公安機關報案。
法院認為，被告人金某東冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙活動，數額較大，其行為已構成信用卡詐騙罪。公訴機關指控的罪名成立。據此，法院一審以信用卡詐騙罪判處被告人金某東有期徒刑1年，并處罰金人民幣20000元。
本案中，被告人金某東得到被害人藍某文的同意使用其信用卡——代為取款，該行為不屬于冒用他人信用卡的行為；但之后在被害人忘記將卡取回的情況下，金某東多次到ATM機上使用該信用卡取款，其行為已經成立冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪。法院的判決是正確的。
通過搶奪方式得到被害人信用卡并使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。通過敲詐方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用該卡，行為人通過猜測等方式得到密碼后使用該信用卡的，屬于冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪。這兩種情形中的搶奪、敲詐行為是冒用他人信用卡的前提行為，不再單獨定罪。但是，如果通過敲詐方式得到信用卡時，被害人在被脅迫之下無奈同意對方使用該信用卡的，由于已經得到被害人的授權，后來的使用行為事實上是敲詐行為的延續(xù)，是敲詐目的的實現方式，因此不屬于冒用他人信用卡，對此情形應以敲詐勒索罪論處；如果被害人在被脅迫之下同意其使用信用卡，行為人超出同意的范圍使用的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為，分別成立敲詐勒索和冒用型信用卡詐騙，對此應以想象競合的原則處理。
搶劫被害人的信用卡并使用的，包括三種不同的情況：
（1）搶得信用卡的同時強迫被害人說出密碼后從卡中取錢或轉賬、消費的，由于被害人告知密碼實際上就是被迫同意其使用該信用卡，應當視為得到被害人同意其使用信用卡的授權，因此對信用卡的使用只是實現搶劫目的的手段，無論行為人是當場使用還是事后使用，無論是一次性使用還是分次使用，都只構成搶劫罪一罪；
（2）搶劫得到信用卡時被害人并未告知其密碼、也未同意其使用，行為人以猜測等方式得到密碼后使用的，前者成立搶劫，后者成立冒用型信用卡詐騙；
（3）搶劫取得信用卡后未使用的，只成立搶劫。
根據《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。因此這種情形不成立冒用型信用卡詐騙罪。
（三）冒用死者信用卡行為的定性
行為人占有死者的信用卡后使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。是否承認死者的占有，理論界一直存在爭議，對于竊取死者財物的行為如何定性，理論界有成立侵占罪、盜竊罪、侵占脫離物罪等不同觀點，其中侵占脫離物罪得到較多支持。我國刑法中未規(guī)定侵占脫離物罪，學者認為宜論以侵占罪。
由于盜竊罪的成立須排除他人的占有而建立新的占有，而“他人的占有”須同時具備占有的行為和占有的意思，由于死者不可能有占有的意思，因此理論界對此有不同觀點。但冒用型信用卡詐騙罪是一種三角詐騙，財物的所有人是持卡人，占有人是銀行，冒用人通過對銀行的欺騙而取得了持卡人的財物，而銀行對卡內財物的占有顯然既有占有的行為也有占有的意思，因此上述爭論對于冒用死者信用卡行為的定性并無必要。當死者有繼承人時，死者卡內財物歸其繼承人所有，死者無繼承人的，根據我國《繼承法》第32條的規(guī)定，“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。冒用死者信用卡的行為通過欺騙銀行的方式非法占有了死者的財物，自能成立信用卡詐騙罪。
（四）冒用他人信用卡并透支行為的性質
這種情形仍然屬于冒用信用卡的行為，不屬于惡意透支型信用卡詐騙。
案例2：冒用他人信用卡并透支的
2008年1月至3月，被告人翁風波多次至本市慶春路太平洋保險公司杭州分公司傳達室，冒充公司人壽部工作人員先后領取被害人王某招商銀行信用卡一張、被害人朱某深圳發(fā)展銀行信用卡一張、被害人周某的招商銀行信用卡一張，再分別打電話冒充銀行工作人員騙取被害人的身份信息，將信用卡開通后進行透支消費、透支套現或透支提現，共計人民幣24947元。本院認為：被告人翁風波以非法占有為目的，冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙活動，數額較大，其行為已構成信用卡詐騙罪。
通常的冒用型信用卡詐騙是三角詐騙，被害人是被冒用的信用卡的持卡人，侵犯的是持卡人的財產權利；冒用他人信用卡時透支，透支行為的被害人卻是發(fā)卡銀行，侵犯的是銀行的財產權利。盡管如此，該種行為的核心仍然是“冒用”，而不能認定為惡意透支型信用卡詐騙。這種行為符合冒用他人信用卡的行為特征；惡意透支是和善意透支相對應的概念，均屬透支，而透支作為信用卡的一項重要功能，其實質是發(fā)卡銀行向持卡人提供的一種消費信貸，只有具有良好信用的持卡人才能享有該種優(yōu)惠，具有人身專屬性。冒用他人信用卡的人并未和銀行建立起這種消費信貸關系，無權實施透支行為，也就談不上善意透支或惡意透支；由于銀行并未和冒用他人信用卡的透支者建立合同關系，無法向其催收，因此也不可能符合惡意透支所要求的“經發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還”的要求，無法以惡意透支型信用卡詐騙罪追求其責任。本案中被告人翁風波冒用他人信用卡后透支消費，法院認定其屬于冒用型信用卡詐騙罪，是正確的。
二、拾得他人信用卡并獲知密碼后在ATM機上使用的行為之定性
對此問題，最高人民檢察院2008年4月18日《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》認為，“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第（三）項規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。”兩高2009年《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》僅規(guī)定“拾得他人信用卡并使用”的屬于“冒用他人信用卡”的情形，未明確這里的“使用”是否限于對人使用而不包括對機器使用。最高人民法院的機關刊物《人民司法》2008年第12期上刊登的《撿到已知密碼的信用卡在自動取款機上取款行為的定性》一文認為這種情況成立信用卡詐騙罪，而不能以侵占罪或者盜竊罪處理。文章指出：“自動取款機按照預設的程序甄別信用卡的真實性，判斷密碼是否正確，驗證用卡人的身份，忠實地執(zhí)行銀行儲存在其內部的每一條程序和指令，實質上是按銀行意志代替銀行職員履行存取、轉賬等職責。自動取款機不會受騙，但其背后的銀行職員以智能化的自動取款機為中介可能受騙，受騙具有間接性。同時，銀行職員不直接處分財物，而是由自動取款機代替，其處分行為也具有間接性。因此，我們不能完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪，不可以機器不能受騙為由來否定非法使用他人信用卡在自動取款機上取款行為的詐騙性質。”由于最高檢的批復屬于司法解釋且明確了該種行為的定性，兩高司法解釋的語義中包含著在ATM機上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》推薦的案例持同樣的立場，因此司法實踐中對這種情況一概以信用卡詐騙罪論處。
理論界對此則有不同的觀點。張明楷教授堅持“否定說”。張明楷教授立足于“機器不可能被騙”的立場，認為這種情況成立盜竊罪，因為“‘冒用’一詞本身就包括了欺騙的含義，冒用他人信用卡的詐騙行為，必須是欺騙他人使之陷入處分財產的認識錯誤的行為。反過來說，對于機器不存在‘冒用’與‘欺騙’的問題，因為機器不可能存在是否產生錯誤認識的問題。只要符合操作規(guī)程、輸入的密碼正確，任何人都可以從機器中取款；反之，即使是合法的持卡人，只要不符合操作規(guī)程、輸入密碼錯誤，就不可能從機器中取款。”
多數學者持“肯定說”，認為這種情況屬于“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。學者認為，“‘機器不可能被騙’其實是將經過電腦編程的ATM機等機器與一般的機械性機器混同了。從某種角度分析，包括ATM機在內的機器經電腦編程后，實質上已經成為‘機器人’，在大多數情況下，這些所謂的機器實際上是作為業(yè)務人員代表金融機構處理相關金融業(yè)務。如此理解，我們就不難得出這一結論：既然金融機構的業(yè)務人員可以成為詐騙的對象，那么，這些經電腦編程后的機器人當然也可以成為詐騙罪的對象。”“ATM機的機械結算與支付是銀行的授權或認可，是銀行與信用卡權利人信用與權利義務契約的實施者和履行者，執(zhí)行的是有意識、有思想的銀行工作人員發(fā)出的指令，自動取款機對擁有信用卡并持有密碼的權利人所做出的反映正是銀行要達到的預期，也就是說，ATM機的行為代表了銀行方的真實意志。”“自動取款機在法律地位上相當于一個電子營業(yè)員，它和一個作為自然人的銀行營業(yè)員在經營業(yè)務上并沒有本質區(qū)別。”“ATM機也是有意識和意志的，銀行所安裝的電腦程序便是ATM機的意識、意志的載體和體現，ATM機按照銀行事先設定的程序將信用卡內的款項‘支付’給使用人的行為也可以看做是其代表銀行所作出的處分財產行為。所以，ATM機作為銀行的‘機器人’，在某種程度上可以看做是法律上擬制的‘人’，其與銀行柜臺的營業(yè)員一樣完全可以成為詐騙的對象。”
認為該種情況屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為。理由有如下三個方面。
第一，“信用卡必須由持卡人本人使用”既是國際范圍內的通則，也為我國《銀行卡業(yè)務管理辦法》所確認。基于此，銀行推定持有信用卡、掌握了密碼的人就是持卡人。而在拾得信用卡并使用的情況下，無論是針對銀行工作人員使用還是針對ATM機使用，都是非持卡人冒充持卡人使用該信用卡，這種冒充行為本身就是對銀行的欺騙。論者批評最高檢前述批復和其2003年4月2日《關于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復》中所持的“明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費損失數額較大的，以盜竊罪追究刑事責任”的立場不一致，“顯然，正確的是后一司法解釋；錯誤的是前一司法解釋”，事實上，信用卡只能由本人使用，冒用他人信用卡的行為違背了銀行“信用卡由本人使用”的推定，本身已經構成欺騙，因而屬于詐騙類犯罪；IC電話卡卻沒有必須由本人使用的規(guī)定或者慣例，使用非法制造的IC電話卡只存在對機器的“欺騙”，而不存在對電信部門的欺騙。
第二，正如多數學者所指出的，ATM機和普通機器有本質區(qū)別。ATM機是集計算機技術、網絡技術、機電技術、自動控制技術于一體的高技術產品，經過電腦編程后具有人工智能的機器，這種人工智能通過對人類意識、意志、思維過程的模擬而成為人類智能的延伸，具有意識性和意志性；類似自動售貨機那樣的機器不具有人工智能性。可以說，ATM機是腦的延伸，自動售貨機是手的延伸，兩者在技術上不可同日而語。從法律地位上說，具有人工智能的ATM機是銀行的代理人——電子營業(yè)員，普通的自動售貨機只是一種銷售工具，不具有相應的法律地位。
第三，信用卡的使用必須通過諸如ATM機、POS機等設備，這些設備在識別信用卡時必須使用OCR技術（“光學字符識別”的縮寫，Optical Character Recongnition），即通過掃描等光學輸入方式將各種票據、報刊、書籍、文稿及其他印刷品的文字轉化為圖像信息，再利用文字識別技術將圖像信息轉化為可以使用的計算機輸入技術。即使是如反對者所說的針對自然人如銀行工作人員、特約商戶工作人員“冒用他人信用卡”，銀行工作人員也必須使用OCR技術識別信用卡，而不是靠其肉眼、經驗、知識等審核信用卡的真?zhèn)危y行工作人員、特約商戶工作人員基于“信用卡必須由持卡人本人使用”的慣例而不審查持卡人的身份，只要信用卡能夠被具有人工智能性的設備所識別，該信用卡就可以正常使用，因此對自然人冒用他人信用卡其實也是在機器上使用信用卡。如果堅持“機器不可能被騙”，那么對自然人使用他人信用卡的行為也就不能成立“冒用”了。申言之，使用偽造的信用卡、惡意透支等行為由于均須在ATM機等機器上使用，如果堅持“機器不可能被騙”，則信用卡詐騙罪就沒有存在的必要了，這顯然是不可能的。
可見，冒用他人信用卡的行為之所以成立詐騙，就是因為該種行為違背了銀行、特約商戶等基于信用卡管理制度所持的“信用卡必須由持卡人本人使用”的規(guī)則，因而屬于對銀行、對特約商戶等的欺騙，至于是否在ATM機上使用，并非問題的關鍵。所以，論者采用歸謬法對肯定說的批評——“倘若行為人以非法占有為目的，侵入他人無人駕駛飛機的電腦控制系統，使無人駕駛飛機飛入自己控制的場所的，也可以認定有交付行為，進而認定為詐騙罪；倘若被害人門前安置了智能的機器人管理家務，行為人通過技術手段，使管理家務的機器人‘交付’財物給自己的，也成立詐騙罪。這是難以被人接受的”，由于其忽略了“信用卡必須由本人使用”這一基本規(guī)則，因而是不能成立的。
綜上，拾得他人信用卡并獲知密碼后，無論是在ATM機、POS機或其他機器上使用，還是在銀行柜臺上使用，均屬“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為而不能成立盜竊罪。
三、使用他人遺忘在ATM機上且處于運作狀態(tài)的信用卡的行為之定性
和前一種情況一樣，這種情況也屬于“拾得他人信用卡并使用”，但不同的是，前一種情況下行為人有輸入密碼的行為，但該種情況下行為人直接利用信用卡尚處于在ATM機上的運行狀態(tài)而直接取款或轉賬。對于該種情況，司法實踐中原來多認定為信用卡詐騙罪，但后來卻出現了以盜竊罪定罪的判決。
案例3：利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款的行為
經審理查明：2009年2月22日，被告人鄭某貴在浙江省湖州市經濟開發(fā)區(qū)郵政儲蓄所ATM機取款時，發(fā)現受錢運生委托而代其取款的張某強在ATM機操作交易后未將中國郵政儲蓄綠卡（儲蓄卡）取出，而該卡已不用輸入密碼即可取錢，遂利用該卡在該ATM機連續(xù)取款4次，共計提取現金8000元，儲蓄卡內尚有余額3044元。案發(fā)后，該贓款已追繳并發(fā)還錢運生。
浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院以被告人鄭某貴犯信用卡詐騙罪，向吳興區(qū)人民法院提起公訴。被告人鄭某貴對指控事實無異議。
吳興區(qū)人民法院審理后認為，被告人鄭某貴的行為已構成盜竊罪，依法應予懲處。關于公訴機關認為被告人鄭某貴的行為構成信用卡詐騙罪的指控，經審理認為，冒用他人信用卡型信用卡詐騙罪在客觀上必須有假冒他人身份并使用該信用卡的行為。取款人張某強遺忘在ATM機中的中國郵政儲蓄綠卡已不用輸入密碼即可完成取款操作，被告人鄭某貴利用該卡取款的行為僅屬于使用他人儲蓄卡，而不屬于冒用他人身份，因為被告人不需要通過輸入儲蓄卡密碼進而使ATM機誤認為他系合法持卡人。此時，被遺忘的儲蓄卡應視為由銀行占有，該儲蓄卡中的金錢亦應視為由銀行保管。被告人鄭某貴將處于特定占有人保管中的8000元現金取走的行為是以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大的行為。
綜上，被告人鄭某貴的行為已構成盜竊罪，而不構成信用卡詐騙罪，公訴機關指控的罪名應予糾正。遂依法判處被告人鄭某貴犯盜竊罪，單處罰金1萬6千元。
一審宣判后，吳興區(qū)人民檢察院向湖州市中級人民法院提起抗訴，認為一審認定被告人鄭某貴的行為構成盜竊罪，系適用法律錯誤。
湖州市中級人民法院經二審審理后認為，原審被告人鄭某貴在他人遺留于ATM機內的信用卡上實施了輸入取款金額并取款人民幣8000元的行為，能夠實施這一行為緣于卡主已經通過身份識別將該卡置于可直接取款的操作程序中，故原審被告人鄭某貴此時取款并不基于銀行或ATM機的錯誤認識，其行為符合盜竊罪的特征。原判認定被告人鄭某貴犯盜竊罪并無不當。原判根據其歸案后能自愿認罪并退清贓款等情節(jié)對其酌情從輕處罰，量刑亦適當。
據此，檢察機關的抗訴不予采納，裁定駁回抗訴，維持原判。
以該判決為基礎寫成的案例分析論文發(fā)表在最高人民法院刊物《人民司法》上，文章的作者為審理本案的一、二審審判長和二審法官，因此該種觀點在實踐中產生了較大影響。
《人民法院案例選》在2009年第1輯上也刊登了認為該種情形成立盜竊罪的案例。
案例4：利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款的行為
杭州市下城區(qū)人民法院經審理查明：2007年9月14日，被告人余某輝在杭州市下城區(qū)某“農行自助通”柜員機上轉款時，發(fā)現機器內有被害人黃某順以往的未退出操作系統的信用卡，被告人即將被害人信用卡內的人民幣1萬元轉到自己的信用卡上。嗣后，被害人發(fā)現卡內錢款不對立即報案。同月25日，被告人接到武林派出所傳喚電話后，將人民幣1萬元退還給了被害人，并至公安機關接受詢問，如實供述了自己的罪行。
杭州市下城區(qū)人民法院認為，被告人余某輝以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取他人財物，數額巨大，其行為已經構成盜竊罪。遂判決余某輝犯盜竊罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。判決后，被告人余某輝未提出上訴，檢察機關亦未提出抗訴。
該案的裁判理由認為：利用他人未退出銀行自動取款機的信用卡轉賬到自己銀行賬戶的犯罪行為對象并非是銀行電子系統之電子數據，而是這些電子數據背后所承載的現實錢款，其犯罪行為并不符合信用卡詐騙罪的犯罪構成，此類行為并無受騙者，應認定構成盜竊罪。
雖然由最高人民法院主辦、在實踐中具有較高參考價值和說服力的《人民司法》《人民法院案例選》上刊登的案例均認為此種情況成立盜竊罪而不是信用卡詐騙罪，但后來的實踐中仍然有堅持認定為信用卡詐騙罪的判決。
案例5：利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款的行為
浙江省慈溪縣人民檢察院指控被告人沈某敏構成信用卡詐騙罪。
辯護人對指控的犯罪事實沒有異議，但對指控罪名有異議，認為本案被告人構成盜竊罪而非信用卡詐騙罪。首先，被告人的行為并不構成信用卡詐騙罪。（1）本案中，信用卡不是偽造的，密碼也是持卡人合法輸入的，ATM機沒有被被告人的行為所騙。（2）被告人的行為不適用最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在柜員機上使用的行為如何定性的批復》中的規(guī)定，因為，冒用他人信用卡詐騙在客觀上必須具有假冒他人身份并使用該信用卡的行為，二者缺一不可。根據中國農業(yè)銀行電子銀行業(yè)務章程的規(guī)定，在ATM機上輸入密碼是銀行識別客戶的標志，而被害人遺忘在ATM機上的農行卡已經不用輸入密碼就可以完成取款操作，被告人利用該卡取款客觀上不屬于冒用他人信用卡的行為。（3）信用卡詐騙罪侵犯的客體是金融管理秩序和公司財產所有權，被告人的行為未侵犯該客體。其次，被害人遺忘在ATM機中的銀行卡應視為由銀行占有，該銀行卡中儲戶所有的金錢也應視為由銀行保管，被告人將特定占有人所保管的金錢轉走，該行為是以非法占有為目的，秘密竊取他人財物的行為。這種利用他人遺忘在ATM機內，處于泄密狀態(tài)的信用卡取錢，與撿拾他人遺忘在ATM機旁的錢包據為己有，本質上并沒有什么區(qū)別。因此，被告人的行為符合盜竊罪的客觀特征。對此，浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院曾于2009年就同類案件，判決被告人構成盜竊罪。第三，被告人存在一系列從輕、減輕處罰的情節(jié)。懇請法庭能對被告人沈某敏從輕或減輕處罰。
經審理查明2010年12月28日12時許，被告人沈某敏至中國農業(yè)銀行慈溪市支行三北大街分理處的ATM機處準備辦理交易業(yè)務時，發(fā)現該ATM機內有一張已輸入密碼且仍處于交易狀態(tài)的銀行信用卡（戶名為鄭來順，系由被害人朱世亮遺忘在該ATM機內），沈某敏遂從該銀行卡賬戶內將人民幣5萬元轉賬至其自己的農業(yè)銀行信用卡的賬戶內，并將該卡取走。
關于本案的定性問題，法院經審理認為：對于辯護人的辯護意見，根據我國《刑法》第196條的立法原意及相關司法解釋規(guī)定，在司法實踐中，拾得他人信用卡并冒充他人使用信用卡的，符合信用卡詐騙犯罪中“拾得他人信用卡并使用的”情形。結合本案實際，被告人沈某敏利用他人遺留在ATM機內已輸好密碼且處于交易狀態(tài)的信用卡，通過其對ATM機的操作，將他人的5萬元人民幣非法轉賬至自己的銀行卡內。被告人沈某敏的行為在主觀上有非法占有他人財物的故意，在客觀上屬于拾得他人信用卡后，冒充合法持卡人并使用該信用卡的情形，其行為性質應當以信用卡詐騙罪定罪量刑。綜上，公訴機關指控被告人沈某敏犯信用卡詐騙罪的事實清楚，證據充分，定性正確，本院予以支持。辯護人胡萍就本案定性所提出的相關辯護意見不能成立，本院不予采納。
本院認為，被告人沈某敏以非法占有為目的，冒用他人遺忘在ATM機上的銀行信用卡，進行信用卡詐騙活動，數額巨大，其行為已構成信用卡詐騙罪。判決如下：被告人沈某敏犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣5萬元。
被告人沈某敏的辯護律師提出湖州市吳興區(qū)人民法院2009年對此類行為做出過認定為盜竊罪的判決，當指的是案例3的案件。有意思的是，審理案例4這三名法官在同一年辦理的另外一起類似案件（案例6）中，同樣行為卻被認定為信用卡詐騙罪。
案例6：利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款的行為
公訴機關杭州市下城區(qū)人民檢察院指控被告人蔣某的行為已經構成信用卡詐騙罪。
辯護人認為，被告人沒有持信用卡詐騙的犯罪故意，也沒有虛構事實或隱瞞真相，將本案定性為信用卡詐騙欠妥。
經審理查明：2008年2月22日中午11時許，被告人蔣某在本市下城區(qū)中國民生銀行杭州分行刀茅巷營業(yè)部的自動取款機上辦理業(yè)務時，發(fā)現機器內有被害人薛某靜遺忘的未退出操作系統的信用卡，被告人遂分三次從該信用卡賬戶內提取現金共計人民幣5000元，并占為己有。
同年4月15日，被告人被公安機關傳喚到案。案發(fā)后，被告人退還了全部贓款。
法院認為，被告人蔣某以非法占有為目的，冒用他人信用卡提取現金，數額較大，其行為已構成信用卡詐騙罪，應予懲處。公訴機關指控的罪名成立。被告人系初犯、偶犯，到案后交代態(tài)度較好，且能退賠全部贓款，有悔罪表現，可酌定從輕處罰并適用緩刑。被告人未經信用卡申領人許可，擅自持他人信用卡在ATM機上取款，系冒用他人信用卡的行為，符合信用卡詐騙罪的全部犯罪構成要件，辯護人的辯護意見不予支持。據此，法院一審以信用卡詐騙罪判處被告人蔣某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金人民幣20000元。
理論界還有觀點認為該種行為成立侵占罪，因為“他人遺忘在ATM機中的儲蓄卡正處于兌現狀態(tài)，實質上就等于遺忘了儲蓄卡上所載的、能夠獲取的現金……就遺忘在ATM機上的正在運作的儲蓄卡中的現金來說，事實上是屬于失控狀態(tài)的，持卡人和銀行對之并沒有控制、支配權，因而不存在盜竊罪成立的前提條件——他人對財物享有事實的占有、控制權”。
如此看來，這種情況確屬疑難問題，否則實務中不會出現如此差別、變遷，理論界不會出現反復爭論。要解決該問題，關鍵還是要把握信用卡制度的基本原則———信用卡必須由持卡人本人使用。以此為立足點，則該種行為符合信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的行為構成，應該以信用卡詐騙罪論處。所謂冒用，是指非持卡人在未得到持卡人授權的情況下擅自使用其信用卡的行為，當被害人把信用卡遺忘在ATM機上時，行為人發(fā)現了該遺忘的信用卡并使用，無論是行為人自己輸入其獲知的密碼還是被害人輸入密碼后忘記退出，行為人對該信用卡的使用都違背了“信用卡必須由持卡人本人使用”的原則，都是未經持卡人同意而擅自使用。案例3裁判理由認為“利用該卡取款的行為僅屬于使用他人儲蓄卡，而不屬于冒用他人身份，因為被告人不需要通過輸入儲蓄卡密碼進而使ATM機誤認為他系合法持卡人”，該理由顯然將密碼等同于持卡人身份，但是，從語義上看，所謂冒用是指冒充持卡者本人來使用其信用卡，只要不是持卡人且未得到持卡人同意或授權而使用就是“冒用”，將密碼等同于持卡人的身份不符合“冒用”的基本語義；該觀點也無法解釋冒用無密碼信用卡的行為之定性的問題。所以，是否由行為人本人輸入密碼對是否成立“冒用”不具有法律意義，“正如撬開他人的房門鎖之后入室竊取他人財物的行為是盜竊行為，利用他人房門沒上鎖而入室竊取他人財物的行為也是盜竊行為，只不過后者少了撬鎖這一盜竊行為的環(huán)節(jié)而已，但不影響盜竊行為的成立。同理，信用卡詐騙罪中的‘冒用他人（已設密碼的）信用卡’的行為既包括行為人自己輸入密碼后冒用，也包括行為人利用已經輸好的密碼后冒用，只不過后者少了輸入密碼這一冒用的行為環(huán)節(jié)而已，但并不影響冒用他人信用卡的行為的成立。”
同時，認為其成立侵占罪的理由不能成立。侵占罪的成立以行為人已經基于合法行為或事實行為而占有了被害人的遺忘物，其不法意圖產生于已經占有了財物之后。當被害人把信用卡遺忘在ATM機上時，雖然ATM機處于運行狀態(tài)，但行為人并未實現對卡內資金的現實占有，要占有卡內資金，行為人必須實施進一步的行為——“使用”信用卡即從信用卡內取款、轉賬等，這種“使用”是非持卡人在未經持卡人同意的情況下的擅自使用，所以，這種情況的不法性在于其使用行為，其不法意圖產生在“使用”該信用卡之前，如果沒有該行為，行為人不可能實現對卡內資金的現實占有。顯然，這種情況不符合侵占罪的構成要件。認為該種情形成立侵占罪的觀點把處于運行狀態(tài)的信用卡當成卡內資金財物本身，忽略了“使用”行為的法律意義，忽視了卡內資金仍由銀行占有的法律事實，當然難稱妥當。
這種情形也不能認定為盜竊罪。盜竊行為是以騙取、強取以外的方法排除被害人的占有、建立新的占有的行為，如果行為人通過騙取（使被害人產生錯誤認識以處分財產）、強取（強行奪取被害人的財產）的方式建立新的占有，就不能認定為盜竊罪。在利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款的行為中，行為人不是持卡人卻冒充持卡人，使銀行產生了誤以為其是持卡人的認識錯誤，并在該認識錯誤的支配下支付了卡內資金。在這種情況下，持卡人是卡內資金的所有人，銀行是卡內資金的占有人，冒充持卡人使用該卡的行為是一種三角詐騙行為，因而成立信用卡詐騙罪。詐騙類犯罪和盜竊類犯罪是對立關系，在已經符合信用卡詐騙罪的構成要件的情況下，當然再無成立盜竊罪的余地。
盜竊說認為，“銀行通過自動程序的設計，表明他們是在面向不特定的人群昭示：只要持有真正的信用卡，輸入正確的密碼，并且所要提取的現金或者消費額度在信用卡存款額及信用額度之內，自動取款機便可滿足其要求。這就意味著，銀行的自動取款機只認卡不認人。可見，使用信用卡人的身份并非自動取款機所審查的對象。故而行為人利用未退出自動取款機操作系統的信用卡提取現金的行為，由于行為人并沒有輸入密碼之類的操作行為，故而自動取款機并沒有被騙，相反，行為人使用有效的信用卡恰恰是滿足了取款機程序的要求……機器不能成為詐騙罪的受害者……（這種行為）只是做出了符合自動取款機預先設置的內容的行為，即在銀行卡余額限度內提取現金。故將該行為認定為信用卡詐騙罪與法不符。”這一論證存在以下失誤：（1）從事實的角度看，自動取款機雖然只認卡不認人，使用人的身份并非自動取款機所審查的對象，但從規(guī)范的角度看，根據信用卡制度的要求，信用卡必須由本人使用，他人使用的須經過持卡人的同意、授權，銀行在設置自動取款機時推定使用人是持卡人本人或者是經持卡人授權的人。“認卡不認人”的觀點混淆了事實和規(guī)范的區(qū)分。（2）行為人雖然沒有輸入密碼之類的操作行為，但卻有取款、轉賬的使用行為。輸入密碼、取款或轉賬均屬對信用卡的使用，該種情況下的行為人是假冒持卡人本人來取款、轉款的，與輸入密碼后取款、轉款的情形之間并無本質區(qū)別，不過是五十步與百步的差別而已。（3）這種情形不是對自動取款機的欺騙，而是對銀行這一財物占有者的欺騙——銀行推定使用人即持卡人，而行為人并非持卡人，銀行誤以為行為人是持卡人。因而不發(fā)生什么“機器不能成為詐騙罪受騙者”的問題。（4）如果按照這種觀點，那么獲得他人信用卡并猜出密碼后取款轉賬的、冒用他人無密碼信用卡的，也都就不能成立信用卡詐騙罪了，因為自動取款機只認卡不認人，只要信用卡真實、密碼正確，行為人“做出了符合自動取款機預先設置的內容的行為”，就應當以盜竊罪處理。如果是這樣，則意味著所有“冒用他人信用卡”的行為都將成立盜竊罪，這顯然違反了刑法的規(guī)定。
綜上，利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款、轉款的行為成立信用卡詐騙罪，而不是盜竊罪或者侵占罪。鑒于該種情形的認定難度較大，為了維護司法統一，司法機關應當及早對此做出有權解釋。
四、非法獲取他人信用卡信息資料并通過互聯網、通訊終端等使用的行為之定性
前述信用卡犯罪司法解釋規(guī)定該種行為屬于冒用他人信用卡的行為。如前所述，信用卡既包括作為卡片的物質載體，也包括信用卡中所加載的信息資料，后者具有更為重要的意義，正是由于該信息資料被加載到信用卡之中，才使外觀上完全一致的信用卡代表了不同人的財產權利，“使用”信用卡其實是對信用卡中加載的信息資料的使用，而不是對信用卡的物質載體的使用。在網銀支付、微信支付、支付寶等金融工具越來越發(fā)達的今天，信用卡往往和個人計算機終端、手機終端綁定，網銀支付等互聯網支付手段越來越普及，對具有卡片式物質載體的信用卡本身的使用越來越少。在這種情況下，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的，雖然作為物質載體的信用卡卡片出現缺位，但網銀支付、微信支付、支付寶等仍然需要使用他人的信用卡卡號、密碼、手機密碼、網銀支付密碼及微信支付密碼、支付寶密碼等信用卡信息資料，因而仍然是對信用卡的一種冒用。
案例7：非法獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的
2015年9月15日11時許，被告人陳某與申某至寧海縣桃源街道華庭家園附近一理發(fā)店洗頭時，趁申某不備，取出其包內的手機，利用事先知曉的申某的手機密碼將該手機解鎖，并利用事先知曉的“平安壹行銷”系統賬號和密碼登入申某的賬戶后，獲知其工商銀行賬戶。此后，被告人陳某通過該手機獲得動態(tài)密碼，將自己的微信賬號與申某的工商銀行賬號予以綁定，并于同年9月19日將申某工商銀行賬戶內的7100元轉入自己的微信錢包內。
2015年9月21日，被告人陳某被公安機關傳喚到案。案發(fā)后，被告人陳某已退賠被害人申某7100元。
本院認為，被告人陳某冒用他人信用卡，數額較大，其行為已構成信用卡詐騙罪。公訴機關指控的罪名成立。
以任何方式獲得他人信用卡信息資料后加以使用的做法都是非法的，竊取、收買、騙取固然非法，即使行為人無意中得知他人信用卡信息資料，或者基于被害人的授權而得知其信用卡信息資料，如果嗣后通過互聯網、通訊終端使用該信息資料，行為人事先對他人信用卡信息資料的掌握也就具有了非法性。“使用”指通過使用該信息資料實施消費支付、信用貸款、轉賬、取款等侵犯了他人的財產的行為。本案中根據判決書的表述雖然不能確定陳某事先知曉的“平安壹行銷”系統賬號和密碼的行為是否非法，但利用該信息登入申某的賬戶的行為無疑是非法的，登入后獲知被害人工商銀行賬戶的行為則是對其信用卡信息的竊取。陳某將被害人銀行賬戶內的資金轉入自己的微信錢包，是冒用他人信用卡的行為，法院認定其成立信用卡詐騙罪，是正確的。
利用他人原先使用的手機號碼與支付寶賬戶、銀行卡的綁定關系，通過重置支付寶賬戶密碼的方式控制他人的支付寶賬戶，進而通過支付寶平臺使用他人的銀行卡進行網上消費、轉賬，數額較大的，構成信用卡詐騙罪。
如果行為人以敲詐、強迫等方式威脅、逼迫被害人告知其信用卡信息資料后在互聯網、通訊終端上使用的，按照前面論述的原則論處，由于該種情形下對信用卡信息資料的使用得到了被害人的同意，因此成立敲詐勒索罪、搶劫罪等。
