淺析“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的法律適用
引言
隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪模式從線下轉(zhuǎn)到線上，尤其是電信詐騙、網(wǎng)絡賭博等財產(chǎn)類犯罪與日俱增。為了更有效地打擊犯罪，保護人民財產(chǎn)的安全和社會秩序的穩(wěn)定，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第二百八十七條之二新增設了“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，也稱“幫信罪”。自2020年以來，幫信罪案件數(shù)量呈現(xiàn)指數(shù)級增長，從2021年人民法院案件審理情況來說，幫信罪首次進入案件量前十，根據(jù)公安部公布的數(shù)據(jù)，2022年全國共破獲電信網(wǎng)絡詐騙案件46.4萬起。只要網(wǎng)絡犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，幫信罪就必然會成為高發(fā)罪名之一，因此正確認識幫信罪，了解其相關法律適用就顯得極有必要。
一、“幫信罪”的構(gòu)成要件
《刑法修正案（九）》第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
根據(jù)上述法律條文，該罪的構(gòu)成要件是：主體為一般主體（包括自然人和單位）；侵犯的客體為信息網(wǎng)絡環(huán)境的管理秩序；主觀方面為故意；客觀方面為提供幫助行為。因此，可以將構(gòu)成幫信罪的條件總結(jié)為“明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪＋提供幫助＋情節(jié)嚴重”。
二、“幫信罪”相關司法解釋和規(guī)范文件
1.2016年12月19日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡詐騙意見》）
2.2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》）
3.2020年12月21日形成的《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關于深入推進斷卡行動有關問題的會議紀要》（以下簡稱《2020年會議紀要》）
4.2021年6月17日出臺《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡詐騙意見（二）》）
5.2022年3月22日形成的《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（以下簡稱《2022年會議紀要》）
三、“幫信罪”的立法背景
當前網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)分工細化的態(tài)勢，并逐步形成由各個作案環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，導致網(wǎng)絡犯罪迅速蔓延。打擊網(wǎng)絡犯罪的關鍵是要斬斷利益鏈，有效懲治網(wǎng)絡犯罪幫助行為。然而，立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，適用共同犯罪的有關規(guī)定懲治網(wǎng)絡犯罪的幫助行為存在諸多法律障礙。在新型網(wǎng)絡犯罪中，行為人利用信息網(wǎng)絡大量實施低危害性行為，累積的危害后果或者危險雖達到應處刑罰的嚴重程度，因其行為本質(zhì)是為傳統(tǒng)網(wǎng)絡犯罪提供技術幫助，不直接引起法律規(guī)定的對法益侵害的后果或危險，需要通過共犯理論對此類幫助行為進行規(guī)制。但傳統(tǒng)共犯理論落后于網(wǎng)絡犯罪的新發(fā)展，案件辦理過程中因網(wǎng)絡犯罪多位于跨地區(qū)跨境作案使得涉案證據(jù)收集較大，參與不同環(huán)節(jié)的行為人之間有時互不認識，對彼此的行為認識程度較低，也沒有直接和明確的犯意聯(lián)絡，若以傳統(tǒng)的共犯評價存在一定困難，無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，將導致網(wǎng)絡犯罪幫助行為無法被有效遏制，網(wǎng)絡犯罪案件辦案難度大、懲治犯罪效果不佳。基于此，對“明知他人利用計算機網(wǎng)絡實施違法犯罪活動，而為其提供幫助”的幫助犯行為獨立入罪，是為了解決各類傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移并分工細化給打擊防范網(wǎng)絡犯罪帶來的困難，幫信罪可謂是針對當今網(wǎng)絡犯罪的隱蔽性、匿名性、獨立性等特性而“量身打造”的罪名。
四、如何理解“幫信罪”里的“明知”
幫信罪構(gòu)成的首要條件是“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，主觀明知包括確切性明知和蓋然性明知（即推定明知）。
《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》第十一條和《2022年會議紀要》中對于推定明知的情形進行了明確列舉。為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有其中情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外。推定明知的情形可以分為以下三大類：
第一、逃避監(jiān)管類
1.經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的。
2.曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓誡談話，又收購、出售、出租“兩卡”的等。
3.出租、出售“兩卡”后，收到公安機關、銀行業(yè)金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)、電信服務提供者等相關單位部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施，反而繼續(xù)出租、出售的。
4.接到舉報后不履行法定管理職責的。
5.事先串通設計應對調(diào)查的話術口徑的。
6.頻繁使用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的。
第二、提供支持類
1.提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的。
2.為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術支持、幫助的。
3.出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結(jié)，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的。
4.出租、出售的具有支付結(jié)算功能的網(wǎng)絡賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續(xù)提供給他人使用的。
5.收購、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機構(gòu)單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責或提供服務便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的。
第三、其他類型
1.交易價格或者方式明顯異常的。
2.跨省或多人結(jié)伙批量辦理、收購、販賣“兩卡”的。
但是，對本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認知，而應當限定為相對具體的認知、但不要求達到確知的程度。《2022年會議紀要》中提到：“認定行為人是否‘明知’他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，應當堅持主客觀相一致原則，即要結(jié)合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與信息網(wǎng)絡犯罪行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售‘兩卡’的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，以及行為人的供述等主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，予以綜合認定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認定明知；也要避免簡單客觀歸罪，僅以行為人有出售‘兩卡’行為就直接認定明知。特別是對于交易雙方存在親友關系等信賴基礎，一方確系偶爾向另一方出租、出售‘兩卡’的，要根據(jù)在案事實證據(jù)，審慎認定‘明知’。”
五、“提供幫助”且“情節(jié)嚴重”構(gòu)成入罪門檻
（一）幫助行為包括以下三種：
1.提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持（例如銷售賭博網(wǎng)站代碼，為設立釣魚網(wǎng)站等提供技術支持的）；
2.為他人利用信息網(wǎng)絡犯罪提供廣告推廣（例如為利用網(wǎng)絡實施犯罪的人打廣告、拉客戶、建微信群的）；
3.為他人利用信息網(wǎng)絡犯罪提供支付結(jié)算幫助（例如出售、出借銀行借記卡、信用卡并獲利的，幫人刷單走流水的）。
另外，《電信網(wǎng)絡詐騙意見（二）》第七條還規(guī)定：“為他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而實施下列行為，可以認定為《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：
（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；
（2）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。”
（二）“情節(jié)嚴重”的法律規(guī)定
《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》第十二條：明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）為三個以上對象提供幫助的；（為同一對象提供三次以上幫助的，不宜理解為“為三個以上對象提供幫助”。）
（二）支付結(jié)算金額二十萬元以上的；（行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務的，不宜認定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規(guī)定的“支付結(jié)算”行為。）
（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；
（四）違法所得一萬元以上的；
（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的；
（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的；
（七）其他情節(jié)嚴重的情形。
《電信網(wǎng)絡詐騙意見（二）》第九條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供下列幫助之一的，可以認定為《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》第十二條第一款第（七）項規(guī)定的‘其他情節(jié)嚴重的情形’：（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個）以上的；（2）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。”
六、如何理解“幫信罪”中的“信息網(wǎng)絡犯罪活動”
單純從字面含義上理解，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中被幫助對象的行為必須構(gòu)成“犯罪”，犯罪應當是指刑法分則規(guī)定應當受到刑罰處罰的行為，但是對此處規(guī)定的“犯罪”只能理解為相關犯罪查證屬實，而不能理解為要求經(jīng)人民法院生效裁判確認。《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》第十三條規(guī)定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定。”上述規(guī)定實質(zhì)上將幫信罪中的“犯罪”作了擴大解釋，如此立法的用意顯然是為了將為信息網(wǎng)絡犯罪提供幫助的行為獨立入罪，以更為準確、有效地打擊各種信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為。
此外，由于幫信罪在對法益的侵害上及社會危害性上具有“積量構(gòu)罪”的特征，表現(xiàn)為單個幫助行為侵犯的法益雖相較于傳統(tǒng)犯罪較小，但因數(shù)量積累而具有需要通過刑法進行懲罰的社會危害性。《網(wǎng)絡犯罪司法解釋》第十二條第二款規(guī)定，實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。
由于網(wǎng)絡犯罪具有隱蔽性、匿名性、獨立性的特點，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲幫助者，而不能抓獲正犯的現(xiàn)象。如果不顧及司法實踐中的具體情況，特別是不少幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的對象是否達到犯罪的程度難以查實的實際情況，一律將被幫助對象限制為刑法分則規(guī)定的犯罪，將會導致設立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的立法本意無法體現(xiàn)。
但同時應當注意的是，為避免該罪名在實務中被濫用，辦案機關必須堅持主客觀相一致、罪責刑相一致的原則，在適用幫信罪時，雖然不以被幫助對象被追究刑事責任為必要條件，但應以被幫助對象已利用幫助行為實施網(wǎng)絡犯罪且已達到相應犯罪入罪條件為前提，如果是一般的違法行為則不能適用這一例外規(guī)則。例外規(guī)則的適用情形必須嚴格審查，否則會造成刑事打擊面過于擴大。
七、對于“幫信罪”性質(zhì)的不同認識
幫信罪單從罪名來看很容易理解為幫助犯，根據(jù)傳統(tǒng)的共犯理論，幫助犯應當以幫助實施的正犯定罪，但刑法卻將該幫助犯罪增設為獨立的罪名，所以主流學說認為，幫信罪的性質(zhì)屬于“幫助行為正犯化”，是指將網(wǎng)絡空間中具有獨立的技術性的幫助行為提升為實行行為，直接作為正犯而不再依靠共犯理論對其進行評價和制裁。究其原因，是由于網(wǎng)絡環(huán)境下幫助行為的獨立化、產(chǎn)業(yè)化導致其社會危害性上漲，常會超過正犯實行行為的社會危害性，無法根據(jù)幫助犯的規(guī)定予以有效預防和制裁，所以由刑法分則條文直接將這類幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設置獨立的法定刑。
另一種學說則認為幫信罪的設立是“量刑規(guī)則”的體現(xiàn)，該學說的主要代表人物有張明楷，他認為該罪并非幫助犯的正犯化，它仍是幫助犯，它的成立以信息網(wǎng)絡犯罪正犯構(gòu)成犯罪為提前，正犯不構(gòu)成犯罪的，該罪也就不成立；該罪屬于幫助犯的量刑規(guī)則，對其不再適用刑法總則關于幫助犯從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定；間接幫助行為，即幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，不具有可罰性。
八、與其他罪存在競合時的處理
刑法第二百八十七條之二第三款規(guī)定，有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對該條文可作如下理解：
1.同時構(gòu)成其他犯罪的，必須是一個行為，如果數(shù)個行為中，一個行為構(gòu)成幫信罪，另一行為觸犯其他犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。
2.同時構(gòu)成另一犯罪的從犯時，需要比較法定刑的輕重與量刑情節(jié)，按處罰較重的犯罪處罰。
3.構(gòu)成幫信罪的，不再認定為他罪共犯。
除此之外，還可根據(jù)行為人的主觀故意進行區(qū)分：
1.行為人與他人“通謀”，構(gòu)成另一犯罪的共同正犯；
2.行為人未認識到他人犯罪的具體事實、僅認識到犯罪可能性的，不認定為他罪共犯，而認定為幫信罪。
3.行為人與他人無犯意聯(lián)絡的，不認定為他罪共犯，認定為幫信罪。
九、“幫信罪”的刑事政策
把握關于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用，要切實防止兩方面的問題：一是該嚴未嚴，即本來應以更重的詐騙罪共犯或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處，但卻按相對較輕的幫助信息網(wǎng)絡犯罪“降格”處理了；二是當寬未寬，即本可不作為犯罪處理甚至并不符合幫信罪構(gòu)成要件的，卻按幫助信息網(wǎng)絡犯罪“升格”處理了。兩方面都應當注意防范，但結(jié)合當前幫助信息網(wǎng)絡犯罪案件“井噴”的實際，后一方面的問題更需要注意：既要嚴格遵循罪刑法定原則，防止因為對法律規(guī)定理解不當導致錯誤入罪，又要嚴格落實寬嚴相濟刑事政策，防止刑事打擊面不當擴大。
十、律師對于“幫信罪”刑事辯護的切入點
——可能構(gòu)成無罪或不予起訴的情形
1.中立的幫助行為應排除在外，進行正常的商業(yè)、技術行為，主觀上不知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，不構(gòu)成幫信罪。
2.出借銀行卡給他人使用，但不知他人利用銀行卡實施犯罪，未牟取任何利益，不構(gòu)成犯罪。（若嫌疑人以高價買賣銀行卡，這種交易方式、交易價格等明顯異常，就可以推斷行為人是明知自己的銀行卡是用于違法犯罪的。）
3.幫助行為未達到法律規(guī)定的情節(jié)嚴重情形，未達到處罰標準，不構(gòu)成犯罪。
4.上游犯罪不成立或者尚未查證屬實，僅幫助行為不構(gòu)成幫信罪。
5.雖存在出借銀行卡行為，但相關銀行卡的資金流水未核實清楚，依法不起訴。
6.嫌疑人犯罪事實不清、證據(jù)不足，現(xiàn)有證據(jù)無法形成完整的證據(jù)鏈條，依法對其存疑不起訴。
7.嫌疑人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，結(jié)合嫌疑人投案自首、認罪認罰、是否有前科、獲利情況以及是否積極退賠退贓等情節(jié)，可以酌定不起訴。
結(jié)語
總體來說，幫信罪作為打擊刑事犯罪領域“與時俱進”的產(chǎn)物，體現(xiàn)了我國立法體系逐漸進步、完善的過程。但幫信罪終歸是建立在共同犯罪的理論基礎上而存在的，摒棄這一基礎便有可能衍生出新的現(xiàn)實問題，對幫助犯即使無法按照共犯追究刑事責任，至少可以適用幫信罪這一兜底罪名，使幫信罪淪為“口袋罪”；將幫助犯罪單獨設立罪名有可能虛化刑法總則關于從犯、幫助犯等理論的指導意義。所以，理論是實踐的基礎，對幫信罪的司法適用，應當以傳統(tǒng)共同犯罪理論為基礎，同時根據(jù)網(wǎng)絡犯罪幫助行為的現(xiàn)實情況合理、合法運用。
