【最新】“兩卡”“幫信”犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、明知認(rèn)定等實務(wù)疑難問題全梳理
“兩卡”犯罪是指非法出租、出售、購買“兩卡”的違法犯罪活動。所謂“兩卡”是指手機卡、銀行卡，其中，銀行卡既包括個人銀行卡、對公賬戶、結(jié)算卡，同時還包括非銀行支付機構(gòu)賬戶，即大眾常用的微信、支付寶等第三方支付。涉及罪名：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪、侵犯公民個人信息罪、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、以詐騙罪、開設(shè)賭場罪等共犯論處等，本文主要就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪相關(guān)法律問題進(jìn)行整理，僅供參考。
【刑法條文】
第二百八十七條之二【幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪】明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
【構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)】
《解釋》
第十二條 明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）為三個以上對象提供幫助的；
（二）支付結(jié)算金額二十萬元以上的；
（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；
（四）違法所得一萬元以上的；
（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的；
（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；
（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任。
第十三條 被幫助對象實施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定。
第十四條 單位實施本解釋規(guī)定的犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。
第十五條 綜合考慮社會危害程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等情節(jié)，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。
第十六條 多次拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者二年內(nèi)多次實施前述行為未經(jīng)處理的，數(shù)量或者數(shù)額累計計算。
《2020會議紀(jì)要》
五、對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向三個以上的個人(團(tuán)伙)出租、出售電話卡、信用卡，被幫助對象實施的詐騙行為均達(dá)到犯罪程度的；或者出租、出售的信用卡被用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的；或者利用被出租、出售的電話卡、信用卡實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的。按照符合《解釋》第十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”處理。
（注1：達(dá)到3000元電信網(wǎng)絡(luò)詐騙構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的同時，該信用卡內(nèi)流水金額達(dá)到30萬元。原則上，卡內(nèi)流水金額均推定為犯罪金額。犯罪嫌疑人提出反證的流水金額，經(jīng)查證屬實，應(yīng)予以扣除。對于出租、出售多張信用卡，單張信用卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額未達(dá)到3000元的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)時，只有證明多張信用卡系被同一個人(團(tuán)伙)使用，才能累計計算，金額超過3000元的可認(rèn)定為達(dá)到犯罪程度。）
（注2：關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”，《解釋》第十二條第二項規(guī)定“支付結(jié)算金額二十萬元以上的”，《會議紀(jì)要》第五條第二類客觀行為表述為“卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的”。司法實務(wù)中關(guān)于支付結(jié)算金額的計算，主要有兩種做法，其中較為主流的是以有明確被害人報案的結(jié)算金額進(jìn)行認(rèn)定，這里應(yīng)適用20萬標(biāo)準(zhǔn)。但由于大量被害人未報案或未能查實，該標(biāo)準(zhǔn)可能造成多數(shù)罪行無法計入的后果。另一種做法則是以該卡被作為上游犯罪支付結(jié)算工具的全部卡內(nèi)流水進(jìn)行認(rèn)定，這里應(yīng)適用30萬標(biāo)準(zhǔn)。）
《2022會議紀(jì)要》
二、關(guān)于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)第十二條第一款第(一)項的理解適用。該項所規(guī)定的“為三個以上對象提供幫助”，應(yīng)理解為分別為三個以上行為人或團(tuán)伙組織提供幫助，且被幫助的行為人或團(tuán)伙組織實施的行為均達(dá)到犯罪程度。為同一對象提供三次以上幫助的，不宜理解為“為三個以上對象提供幫助”。
三、關(guān)于《解釋》第十二條第一款第(四)項的理解適用。該項所規(guī)定“違法所得一萬元”中的“違法所得”，應(yīng)理解為行為人為他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，由此所獲得的所有違法款項或非法收入。行為人收卡等“成本”費用無須專門扣除。
四、關(guān)于《關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》(以下簡稱“《2020年會議紀(jì)要》”)中列舉的符合《解釋》第十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形的理解適用。《2020年會議紀(jì)要》第五條規(guī)定，出租、出售的信用卡被用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的，按照符合《解釋》第十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”處理。在適用時應(yīng)把握單向流入涉案信用卡中的資金超過三十萬元，且其中至少三千元經(jīng)查證系涉詐騙資金。行為人能夠說明資金合法來源和性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)予以扣除。以上述情形認(rèn)定行為“情節(jié)嚴(yán)重”的，要注重審查行為人的主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利的數(shù)額以及造成的其他嚴(yán)重后果，綜合考慮與
《解釋》
第十二條 第一款其他項適用的相當(dāng)性。行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認(rèn)定為《解釋》第十二條第一款第(二)項規(guī)定的“支付結(jié)算”行為。
六、關(guān)于《意見(二)》第三條的理解適用。為嚴(yán)厲打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙犯罪，該條規(guī)定，有證據(jù)證實行為人參加境外詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，在境外針對境內(nèi)居民實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，詐騙數(shù)額難以查證，但一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，以詐騙罪依法追究刑事責(zé)任。在司法適用時，要注意把握以下三個要求：(1)有證據(jù)證明行為人參加了境外電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，且在境外針對境內(nèi)居民實施了具體的詐騙犯罪行為；(2)行為人一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點累計30日以上，應(yīng)當(dāng)從行為人實際加入境外詐騙犯罪窩點的日期開始計算時間；(3)詐騙數(shù)額難以查證，是指基于客觀困難，確實無法查清行為人實施詐騙的具體數(shù)額。在辦案中，應(yīng)當(dāng)首先全力查證具體詐騙數(shù)額；在詐騙數(shù)額難以查清的情況下，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)查證發(fā)送詐騙信息條數(shù)和撥打詐騙電話次數(shù)，如二者均無法查明，才適用該條規(guī)定。
《意見（二）》
三、有證據(jù)證實行為人參加境外詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，在境外針對境內(nèi)居民實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，詐騙數(shù)額難以查證，但一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪依法追究刑事責(zé)任。有證據(jù)證明其出境從事正當(dāng)活動的除外。
七、為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施下列行為，可以認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：
（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；
（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。
九、明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供下列幫助之一的，可以認(rèn)定為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款第（七）項規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”：
（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個）以上的；
（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。
十、電商平臺預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經(jīng)銷商，在公安機關(guān)調(diào)查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍與其繼續(xù)交易，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
十二、為他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，或者窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售及以其他方法掩飾、隱瞞電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，詐騙犯罪行為可以確認(rèn)，但實施詐騙的行為人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任。
《重慶紀(jì)要》
13.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)
（1）《解釋》第十二條第一款中“為其犯罪提供幫助”，指上游犯罪達(dá)到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)，能夠認(rèn)定為犯罪。如上游犯罪為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，則指利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上。如果二年內(nèi)多次實施未經(jīng)處理的，詐騙數(shù)額累計計算。
（2）《解釋》第十二條第一款第（一）項“三個以上對象”
指三個以上沒有明顯關(guān)聯(lián)的個人或者團(tuán)伙。
（3）《解釋》第十二條第一款第（二）項“支付結(jié)算金額二十萬元以上”指通過實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所獲取的資金轉(zhuǎn)入信用卡的金額在二十萬元以上。行為人利用兩張以上信用卡為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙進(jìn)行支付結(jié)算的，支付結(jié)算金額應(yīng)當(dāng)累計計算。
（4）《解釋》第十二條第一款第（四）項“違法所得一萬元以上”指從違法犯罪活動中獲取的物質(zhì)利益，物質(zhì)利益用于支付犯罪成本的，如購買作案工具、租用場地、交通工具等，計算違法所得時不應(yīng)扣除該成本。多個犯罪嫌疑人、被告人共同實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，分別獲取物質(zhì)利益的，認(rèn)定違法所得時應(yīng)當(dāng)累計計算。
（5）《解釋》第十二條第一款第（七）項“其他情節(jié)嚴(yán)重的”包括：當(dāng)被幫助對象實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且?guī)椭袨槭浅鲎狻⒊鍪坌庞每ㄓ糜谥Ц督Y(jié)算服務(wù)時，信用卡內(nèi)流水金額，即轉(zhuǎn)入金額和轉(zhuǎn)出金額合計超過三十萬元；當(dāng)被幫助對象實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且利用被出租、出售的電話卡、信用卡實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的。
【明知的認(rèn)定】
《解釋》
第十一條 為他人實施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：
（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的；
（二）接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的；
（三）交易價格或者方式明顯異常的；
（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；
（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；
（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；
（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。
《2020會議紀(jì)要》
四、實踐中，對于多次出租、出售信用卡或者出租、出售多張信用卡的，結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對象等情況，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。對于犯罪嫌疑人提出的主觀明知方面的辯解，要高度重視認(rèn)真查證、綜合認(rèn)定。對于出租、出售信用卡達(dá)不到多次、多張的，認(rèn)定構(gòu)成犯罪要特別慎重。
《2022會議紀(jì)要》
一、關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的理解適用。認(rèn)定行為人是否“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則，即要結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售“兩卡”的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，以及行為人的供述等主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，予以綜合認(rèn)定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認(rèn)定明知；也要避免簡單客觀歸罪，僅以行為人有出售“兩卡”行為就直接認(rèn)定明知。特別是對于交易雙方存在親友關(guān)系等信賴基礎(chǔ)，一方確系偶爾向另一方出租、出售“兩卡”的，要根據(jù)在案事實證據(jù)，審慎認(rèn)定“明知”。在辦案過程中，可著重審查行為人是否具有以下特征及表現(xiàn)，綜合全案證據(jù)，對其構(gòu)成“明知”與否作出判斷：(1)跨省或多人結(jié)伙批量辦理、收購、販賣“兩卡”的；(2)出租、出售“兩卡”后，收到公安機關(guān)、銀行業(yè)金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)、電信服務(wù)提供者等相關(guān)單位部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施，反而繼續(xù)出租、出售的；(3)出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結(jié)，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的；(4)出租、出售的具有支付結(jié)算功能的網(wǎng)絡(luò)賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續(xù)提供給他人使用的；(5)頻繁使用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；(6)事先串通設(shè)計應(yīng)對調(diào)查的話術(shù)口徑的；(7)曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓(xùn)誡談話，又收購、出售、出租“兩卡”的等。
《意見（二）》
八、認(rèn)定刑法第二百八十七條之二規(guī)定的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人收購、出售、出租前述第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡等的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，并結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認(rèn)定。
收購、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機構(gòu)單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡(luò)支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責(zé)或提供服務(wù)便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認(rèn)定為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第（七）項規(guī)定的“其他足以認(rèn)定行為人明知的情形”。但有相反證據(jù)的除外。
《浙江解答》
10.問：對于提供幫助的犯罪分子，一般如何審查其主觀是否具有“明知”？
答：應(yīng)重點審查其與實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪嫌疑人之間是否存在共謀，或者雖無共謀但是否系明知他人實施犯罪等內(nèi)容。對于幫助者明知的內(nèi)容和程度，一般只要有證據(jù)能夠印證其認(rèn)識到對方可能實施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認(rèn)識到對方實施犯罪的具體情況。除前一款提到的證據(jù)外，還要綜合考慮其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與實行犯的關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰以及是否故意規(guī)避調(diào)查等情況。
11.問：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，幫助電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，如果事前通謀的，應(yīng)以共同犯罪論處。司法實務(wù)中如何認(rèn)定“事先通謀”？
答：取款人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙之間形成較長時間穩(wěn)定的“銷售”配合模式，可以認(rèn)定為“事先通謀”。當(dāng)取款行為與詐騙實行行為呈現(xiàn)交替重疊、循環(huán)往復(fù)的狀態(tài)時，即應(yīng)認(rèn)定其具備了“對他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的明知”。
《重慶紀(jì)要》
11.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知
“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，一般要求證據(jù)能夠證實行為人認(rèn)識到他人可能實施犯罪即可，并不要求行為人認(rèn)識到他人實施犯罪的具體情況。關(guān)于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的認(rèn)定，不能僅憑行為人的供述認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對象、交易方式等證據(jù)情況進(jìn)行綜合認(rèn)定。
【證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)】
《意見（二）》
十三、辦案地公安機關(guān)可以通過公安機關(guān)信息化系統(tǒng)調(diào)取異地公安機關(guān)依法制作、收集的刑事案件受案登記表、立案決定書、被害人陳述等證據(jù)材料。調(diào)取時不得少于兩名偵查人員，并應(yīng)記載調(diào)取的時間、使用的信息化系統(tǒng)名稱等相關(guān)信息，調(diào)取人簽名并加蓋辦案地公安機關(guān)印章。經(jīng)審核證明真實的，可以作為證據(jù)使用。
十四、通過國（區(qū)）際警務(wù)合作收集或者境外警方移交的境外證據(jù)材料，確因客觀條件限制，境外警方未提供相關(guān)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保管、移交情況等材料的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對上述證據(jù)材料的來源、移交過程以及種類、數(shù)量、特征等作出書面說明，由兩名以上偵查人員簽名并加蓋公安機關(guān)印章。經(jīng)審核能夠證明案件事實的，可以作為證據(jù)使用。
《重慶紀(jì)要》
六、關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的把握
15．對上游犯罪為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的證據(jù)把握
上游電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人尚未到案、尚未依法判決或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定。但是應(yīng)當(dāng)注意查證以下事實：
（1）有證據(jù)證明發(fā)生了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，如被害人報案記錄、
被害人與嫌疑人的通訊記錄、被害人登錄網(wǎng)頁記錄等；
（2）有證據(jù)證明電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的危害結(jié)果達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)三千元，如被害人的銀行轉(zhuǎn)賬記錄、第三方支付結(jié)算記錄、轉(zhuǎn)賬信息等。
16．對資金與犯罪關(guān)聯(lián)性的證據(jù)把握
（1）被害人資金直接流入信用卡的情形。流入信用卡的資金性質(zhì)，可以結(jié)合已查證的被害人的資金流轉(zhuǎn)情況，以及信用卡賬戶交易記錄、行為人與資金來源方的交往關(guān)系、資金往來情況、行為人對資金性質(zhì)的供述等綜合認(rèn)定。有證據(jù)證明該信用卡系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，卡內(nèi)資金流動頻繁，行為人無法說明款項合法來源，原則上，卡內(nèi)流入資金均推定為犯罪金額，不需要逐筆核實。但對于有明顯相反證據(jù)證實相關(guān)資金不是來源于犯罪的，對于該部分資金不應(yīng)計算在內(nèi)。
（2）其他情形。涉案信用卡并非直接接收被害人資金的信用卡，而是資金流轉(zhuǎn)過程中的后續(xù)多層級的信用卡，資金可能出現(xiàn)混同，無法識別被騙資金與后續(xù)信用卡的對應(yīng)關(guān)系的，可以認(rèn)定為“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪程度”，對于符合《解釋》第十二條第二款規(guī)定情形的，可以以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。對于有明顯相反證據(jù)證實相關(guān)資金不是來源于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的，對于該部分資金不應(yīng)計算在內(nèi)。
《浙江解答》
12.問：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往涉案人數(shù)眾多，涉及面廣，證據(jù)收集難度大，司法實務(wù)中如何更好地固定和收集證據(jù)？
答：對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙使用的電腦、手機等工具，公安機關(guān)應(yīng)及時扣押并進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，固定相關(guān)證據(jù)。對于被害人人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可采取遠(yuǎn)程取證等方式取證。確因客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，銀行賬戶交易記錄，第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄等客觀性證據(jù)，在審查犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人所提的辯解辯護(hù)意見的基礎(chǔ)上，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙數(shù)額等犯罪事實。確因客觀原因無法聯(lián)系上被害人，或被害人拒絕作證的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。
13.問：對于被害人人數(shù)特別多的案件，如何有效地進(jìn)行取證？是否可以采用抽樣取證的方法？
答：如被害人人數(shù)在一百人以上，可對被害人陳述采取抽樣取證的方法。公安機關(guān)應(yīng)該重點選取被騙資金量大、空間距離相對較近、被害對象特殊、涉案方法有代表性的被害人作為證據(jù)樣本，并對抽樣情況進(jìn)行詳細(xì)論證和說明。人民檢察院、人民法院審查認(rèn)為抽樣情況不具有科學(xué)性、代表性或全面性的，可以要求公安機關(guān)進(jìn)行補充取證，涉及案件定罪量刑的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)補充取證。取證的證據(jù)應(yīng)符合“事實清楚，證據(jù)確實、充分，已排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。
【寬嚴(yán)相濟(jì)的把握】
《解釋》
第十五條 綜合考慮社會危害程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等情節(jié)，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。
《2020會議紀(jì)要》
三、重點打擊專門從事非法收購、販賣電話卡、信用卡(以下簡稱“兩卡”)活動的犯罪團(tuán)伙以及與之內(nèi)外勾結(jié)的電信、銀行等行業(yè)從業(yè)人員。對于初犯、偶犯、未成年人、在校學(xué)生、老年人等，要以教育、挽救、懲戒、警示為主，善于綜合運用行政處罰、信用懲戒和刑事打擊手段。情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處，到案后主動認(rèn)罪認(rèn)罰，積極退贓退賠的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。
《2022會議紀(jì)要》
各級人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)要充分認(rèn)識到當(dāng)前持續(xù)深入推進(jìn)“斷卡”行動的重要意義，始終堅持依法從嚴(yán)懲處和全面懲處的方針，堅決嚴(yán)懲跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)和人員、販賣“兩卡”團(tuán)伙頭目和骨干、職業(yè)“卡商”、行業(yè)“內(nèi)鬼”等。同時，還應(yīng)當(dāng)注重寬以濟(jì)嚴(yán)，對于初犯、偶犯、未成年人、在校學(xué)生，特別是其中被脅迫或蒙騙出售本人名下“兩卡”，違法所得、涉案數(shù)額較少且認(rèn)罪認(rèn)罰的，以教育、挽救為主，落實“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，可以依法從寬處理，確保社會效果良好。
《重慶紀(jì)要》
2.重點打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團(tuán)、團(tuán)伙及其股東、核心成員、負(fù)有組織、管理職責(zé)的管理人員，重點打擊專門從事非法收購、販賣電話卡、信用卡活動的犯罪集團(tuán)、團(tuán)伙以及與之內(nèi)外勾結(jié)的電信、銀行等行業(yè)從業(yè)人員。
3.在辦理涉“兩卡”案件中，對于行為人系未成年人、在校學(xué)生、老年人，或者販賣信用卡、電話卡達(dá)不到多次、多張，危害不大的，要以教育、挽救、懲戒、警示為主，一般不認(rèn)為是犯罪。
《最高檢典型案例》
案例2：郭某凱、劉某學(xué)、耿某雲(yún)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍然收購、販賣他人手機卡的“卡頭”“卡商”，構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。對于僅出售自己手機卡的，一般不作為犯罪處理，但需要同步進(jìn)行信用懲戒，強化教育管理。
【關(guān)聯(lián)罪名的認(rèn)定】
《意見（二）》
四、無正當(dāng)理由持有他人的單位結(jié)算卡的，屬于刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規(guī)定的“非法持有他人信用卡”。
五、非法獲取、出售、提供具有信息發(fā)布、即時通訊、支付結(jié)算等功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、個人生物識別信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責(zé)任。
對批量前述互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、個人生物識別信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但有證據(jù)證明信息不真實或者重復(fù)的除外。
六、在網(wǎng)上注冊辦理手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶時，為通過網(wǎng)上認(rèn)證，使用他人身份證件信息并替換他人身份證件相片，屬于偽造身份證件行為，符合刑法第二百八十條第三款規(guī)定的，以偽造身份證件罪追究刑事責(zé)任。
使用偽造、變造的身份證件或者盜用他人身份證件辦理手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶，符合刑法第二百八十條之一第一款規(guī)定的，以使用虛假身份證件、盜用身份證件罪追究刑事責(zé)任。
實施上述兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。
十一、明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實不知道的除外。
（一）多次使用或者使用多個非本人身份證明開設(shè)的收款碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口等，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的；
（二）以明顯異于市場的價格，通過電商平臺預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等轉(zhuǎn)換財物、套現(xiàn)的；
（三）協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的。
實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。
《2022會議紀(jì)要》
五、關(guān)于正確區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與詐騙罪的界限。在辦理涉“兩卡”犯罪案件中，存在準(zhǔn)確界定前述三個罪名之間界限的問題。應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀明知內(nèi)容和實施的具體犯罪行為，確定其行為性質(zhì)。以信用卡為例：(1)明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪論處。(2)行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。(3)明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。
在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)具體案情具體分析，結(jié)合主客觀證據(jù)，重視行為人的辯解理由，確保準(zhǔn)確定性。
七、關(guān)于收購、出售、出租信用卡的行為，可否以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪追究刑事責(zé)任的問題。《刑法修正案(五)》設(shè)立了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，主要考慮是：利用信用卡信息資料復(fù)制磁條卡的問題在當(dāng)時比較突出，嚴(yán)重危害持卡人的財產(chǎn)安全和國家金融安全，故設(shè)立本罪，相關(guān)司法解釋將本罪入罪門檻規(guī)定為1張(套)信用卡。其中的“信用卡信息資料”，是指用于偽造信用卡的電子數(shù)據(jù)等基礎(chǔ)信息，如有關(guān)發(fā)卡行代碼、持卡人賬戶、密碼等內(nèi)容的加密電子數(shù)據(jù)。在“斷卡”行動破獲的此類案件中，行為人非法交易信用卡的主要目的在于直接使用信用卡，而非利用其中的信息資料偽造信用卡。故當(dāng)前辦理“斷卡”行動中的此類案件，一般不以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪追究刑事責(zé)任。
八、關(guān)于收購、出售、出租信用卡“四件套”行為的處理。行為人收購、出售、出租信用卡“四件套”(一般包括信用卡，身份信息，U盾，網(wǎng)銀)，數(shù)量較大的，可能同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、妨害信用卡管理罪等。“斷卡”行動中破獲的此類案件，行為人收購、出售、出租的信用卡“四件套”，主要流向電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙或人員手中，用于非法接收、轉(zhuǎn)移詐騙資金，一般以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。對于涉案信用卡“四件套”數(shù)量巨大，同時符合妨害信用卡管理罪構(gòu)成要件的，擇一重罪論處。
《重慶紀(jì)要》
二、關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪認(rèn)定
5.行為人明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的具體犯罪行為，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算，提取、轉(zhuǎn)移贓款等行為的，以詐騙罪共同犯罪論處。
6.行為人不明知他人實施網(wǎng)絡(luò)電信詐騙的具體犯罪行為，為其提供技術(shù)支持或者幫助的，不以詐騙罪的共同犯罪論處，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。
三、關(guān)于涉“兩卡”犯罪行為的法律適用
7.出租、出借、販賣信用卡、對公賬戶的行為
行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人出租、出借、販賣信用卡、對公賬戶，符合《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條規(guī)定情形的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。
行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人販賣非本人信用卡、對公賬戶，同時符合刑法第一百七十七條、第二百八十條規(guī)定的，構(gòu)成妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪的，從一重罪處罰。
行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人出租、出借、販賣信用卡、對公賬戶，且?guī)椭D(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。
8.販賣手機卡的行為
行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人販賣非本人手機卡，符合《解釋》第十二條規(guī)定情形的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。
9.出租、出借、販賣支付寶、微信、QQ、釘釘?shù)鹊男袨?/span>
出租、出借、販賣支付寶、微信、QQ、釘釘以及其他網(wǎng)絡(luò)平臺賬號等具有資金支付結(jié)算和即時通訊功能軟件賬號的，參照7、8條規(guī)定處理。
《最高檢典型案例》
案例3：吳某豪等9人掩飾、隱瞞犯罪所得案
出售銀行卡資料后，又幫助轉(zhuǎn)移資金的定掩飾、隱瞞犯罪所得罪
案例5：郭某、張某詐騙不起訴案
利用自己的銀行卡或支付賬戶幫助實施具體詐騙行為的定詐騙罪
【管轄規(guī)則】
《意見（二）》
一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪地，除《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定的犯罪行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地外，還包括：
（一）用于犯罪活動的手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的開立地、銷售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地；
（二）用于犯罪活動的信用卡的開立地、銷售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地、使用地以及資金交易對手資金交付和匯出地；
（三）用于犯罪活動的銀行賬戶、非銀行支付賬戶的開立地、銷售地、使用地以及資金交易對手資金交付和匯出地；
（四）用于犯罪活動的即時通訊信息、廣告推廣信息的發(fā)送地、接受地、到達(dá)地；
（五）用于犯罪活動的“貓池”（Modem Pool）、GOIP設(shè)備、多卡寶等硬件設(shè)備的銷售地、入網(wǎng)地、藏匿地；
（六）用于犯罪活動的互聯(lián)網(wǎng)賬號的銷售地、登錄地。
二、為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供作案工具、技術(shù)支持等幫助以及掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，由此形成多層級犯罪鏈條的，或者利用同一網(wǎng)站、通訊群組、資金賬戶、作案窩點實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理。
《2022會議紀(jì)要》
九、關(guān)于重大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件的管轄。對于涉案人數(shù)超過80人，以及在境外實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件，公安部根據(jù)工作需要指定異地管轄的，指定管轄前應(yīng)當(dāng)商最高人民檢察院和最高人民法院。
《重慶紀(jì)要》
18.公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙有管轄權(quán)的，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人未到案，對關(guān)聯(lián)的上下游犯罪案件，以及實施關(guān)聯(lián)犯罪的嫌疑人又實施其他犯罪行為，按照關(guān)聯(lián)犯罪并案處理原則，可以一并管轄。涉及“兩卡”交易的案件，卡開戶地的司法機關(guān)有管轄權(quán)。對關(guān)聯(lián)案件原則上集中管轄，由同一人民檢察院、人民法院起訴、審判。
19.部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認(rèn)定的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可以依法先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任，在逃的共同犯罪嫌疑人、被告人歸案后，由原公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院管轄其所涉及的案件。
【其他問題】
1.禁止令的適用
《解釋》
第十七條 對于實施本解釋規(guī)定的犯罪被判處刑罰的，可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，依法宣告職業(yè)禁止；被判處管制、宣告緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，依法宣告禁止令。
2.罰金刑的適用
《解釋》
第十八條 對于實施本解釋規(guī)定的犯罪的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數(shù)額以及被告人的前科情況、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，依法判處罰金。
