賭博贏取的款物是“賭資”還是“違法所得”
在辦理賭博類行政案件中，辦案人員經(jīng)常會對“賭資”的處理產(chǎn)生分歧，究其原因是對“賭資”的理解不同。賭博活動中，用于賭博的款物，一般都認(rèn)為是賭資，沒有分歧，問題是在賭博活動中“贏取的款物”到底是“賭資”還是“違法所得”，分歧比較大。認(rèn)為是賭資的理由是“賭博中贏取的款物”一方面是其他參賭人員的賭資，二是賭博中贏取的款物也是賭博活動中的資金；認(rèn)為是“違法所得”的理由是賭博中贏取的款物是通過賭博這種違法犯罪活動所獲得，是通過違法的方式所得。另外《治安管理處罰法》對“賭資”和“違法所得”的處理方式不一樣，對此，查閱了有關(guān)司法解釋，并結(jié)合有關(guān)判例，分析如下。
一、何為賭資？
參賭人員隨身攜帶、尚未用于賭博的財(cái)物能否認(rèn)定為賭資？
賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。
》依據(jù)：
公安部《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第5條、第6條規(guī)定，賭博活動中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。
由此可知，賭博違法犯罪活動中隨身攜帶的，尚未用作賭注的款物，不能認(rèn)定為賭資。
二、賭博違法犯罪活動中贏取的款物是賭資還是違法所得？
賭博活動中通過賭博贏取的款物屬于“賭資”，不能認(rèn)定為“違法所得”。
》依據(jù)：
公安部《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第5條，賭博活動中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。
由此可知，賭博活動中通過賭博贏取的款物屬于賭資，而非違法所得。
三、賭博活動中贏取的款物如何處理？
收繳還是追繳？
根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法予以收繳。
》依據(jù)：
《治安管理處罰法》第十一條辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實(shí)施違反治安管理行為的本人所有的工具，應(yīng)當(dāng)收繳，按照規(guī)定處理。違反治安管理所得的財(cái)物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項(xiàng)上繳國庫。
《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》(公安部令第125號2020年8月6日修正）第一百九十四條：對在辦理行政案件中查獲的下列物品應(yīng)當(dāng)依法收繳：
(一)毒品、淫穢物品等違禁品；
(二)賭具和賭資。
四、收繳的賭博款物如何處理？
依照有關(guān)法律規(guī)定，移交財(cái)政部門處理，上繳國庫。
》依據(jù)：
第一百九十六條 對收繳和追繳的財(cái)物，經(jīng)原決定機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，按照下列規(guī)定分別處理：
（一）屬于被侵害人或者善意第三人的合法財(cái)物，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；
（二）沒有被侵害人的，登記造冊，按照規(guī)定上繳國庫或者依法變賣、拍賣后，將所得款項(xiàng)上繳國庫；
（三）違禁品、沒有價(jià)值的物品，或者價(jià)值輕微，無法變賣、拍賣的物品，統(tǒng)一登記造冊后銷毀；
（四）對無法變賣或者拍賣的危險(xiǎn)物品，由縣級以上公安機(jī)關(guān)主管部門組織銷毀或者交有關(guān)廠家回收。
延伸：
一、如何認(rèn)定賭博罪
(一)本罪與一般違法行為的界限
兩者的主要區(qū)別在于，主觀上是否以營利為目的，客觀上是否具有聚眾賭博、開設(shè)賭場、以賭博為業(yè)的行為。對于雖然多次參加賭博，但輸贏不大，不是以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源的;或者行為人雖然提供賭場、賭具，本人未從中漁利的，都不能認(rèn)定賭博罪。其中情節(jié)嚴(yán)重的，可按《治安管理處罰條例》有關(guān)規(guī)定處理。
(二)賭博罪與詐騙罪的界限
詐騙罪是以非法占有為目的，以欺騙的手段非法取得公私財(cái)物的行為。其主要特征在于"騙"，賭博犯罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙是不同的。賭博罪中的欺騙即制造虛假事實(shí)，是要引誘他人參加賭博，而賭博活動本身則是憑偶然之事實(shí)決定輸贏，其目的仍在于通過賭博達(dá)到營利的目的，而不是以非法占有為目的。按有關(guān)司法解釋，行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭騙取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰。
但是對以賭博為名，行詐騙之實(shí)，比如參賭一方在賭具中弄虛作假，或者采用黑話、暗語為號，誘騙另一方與之賭博，詐騙對方的財(cái)物的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)闃?gòu)成賭博罪要求決定輸贏的偶然事實(shí)必須為共賭者所不預(yù)知，如為共賭者一方所預(yù)知，而參賭對方毫不知情，則預(yù)知勝負(fù)的一方的行為完全符合詐騙罪的特征，應(yīng)以詐騙罪論處。
(三)賭博罪與搶劫罪的界限
一般而言，兩罪是兩個性質(zhì)不同的犯罪，區(qū)別十分明顯，不易混淆，但對搶賭場的行為如何定性問題應(yīng)視具體情況，區(qū)別對待，一種是沒有參加賭博的人搶賭場，另一種是參加賭博的人，因輸了錢而不甘心而搶了贏錢的人。前一種情況，不管行為人是否冒充民兵或公安人員，只要搶了賭場且采用暴力或者脅迫手段進(jìn)行就應(yīng)定為搶劫罪;如果沒有采取暴力或脅迫手段進(jìn)行、數(shù)額較大的，可認(rèn)定為搶奪罪;如果數(shù)額較小，則屬于一般搶奪違法行為，而不能一概地定為搶劫罪，對于后一種情況也應(yīng)區(qū)分對待，對參賭的人沒有采取暴力、脅迫手段搶劫賭資的，因?yàn)槭前l(fā)生在搶賭場的當(dāng)時(shí)，可以認(rèn)為是賭博行為的繼續(xù)，是賭博罪行的表現(xiàn)，仍應(yīng)定為賭博罪。但是如果參賭之人采用暴力或脅迫手段搶劫他人賭資的，應(yīng)定為搶劫罪，與賭博罪實(shí)行并罰。
司法實(shí)務(wù)中，對賭博罪賭資的認(rèn)定其實(shí)是很重要的一方面，可以從中判斷是否構(gòu)成賭博罪。畢竟我國對賭博犯罪與一般賭博行為的處罰還是有很大差異的，在構(gòu)成了犯罪的情況下自然也就會給罪犯留下案底，這對其日后的生活、工作都是會產(chǎn)生一定的影響。
二、賭博行為構(gòu)成犯罪的有哪些
構(gòu)成賭博犯罪的行為具體包括三種：
(一)聚眾賭博，即為賭博活動提供賭場、賭具，組織、招引他人參加賭博，本人從中抽頭漁利的行為。聚眾賭博時(shí)，行為人有的自己也參加賭博，有的則本人不參加賭博，但都屬于聚眾賭博的情況；
(二)開設(shè)賭場，即以營利為目的，營業(yè)性地為賭博提供場所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為；
(三)以賭博為業(yè)，即以賭博為常業(yè)，以賭博所得為主要生活來源或者揮霍的主要來源的行為。只要以營利為目的，實(shí)施上述聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的其中一種行為，就構(gòu)成了賭博犯罪。犯賭博罪的，要處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
在執(zhí)行中，要注意區(qū)分賭博犯罪與一般賭博違法行為的界限。在認(rèn)定賭博犯罪時(shí)，行為人主觀上以營利為目的，客觀上具有聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的行為，兩項(xiàng)條件必須同時(shí)具備。對于雖然多次參加賭博，但不是以此作為生活或者揮霍的主要來源的，或者行為人雖然提供場所、賭具等，但未從中漁利的，一般不應(yīng)作犯罪處理，可以依法給予治安處罰。
判例
趙某、冷水江市公安局公安行政管理:
治安管理(治安)再審行政判決書
（2019）湘行再74號
【裁判主旨】
參與賭博人員隨身攜帶的、尚未用作賭注或者換取籌碼的現(xiàn)金、財(cái)物、信用卡的資金等，不能視為賭資。冷水江市公安局將從趙某身上搜繳的現(xiàn)金172.5元認(rèn)定為賭資予以收繳于法無據(jù)，應(yīng)予歸還。
【簡要案情】
2017年7月28日上午十一時(shí)許，趙某回家途經(jīng)冷水江市××北區(qū)“阿瑪尼”門店時(shí)，進(jìn)入該門店開始玩“Ｊ”板機(jī)，趙某交給該店服務(wù)員20元上了2000分，采取單注上分100分（1元）的玩法。不久冷水江市公安局民警趕到將趙某帶離該門店，此時(shí)趙某尚無輸贏。在冷水江公安局冷江派出所期間，冷水江市公安局民警從趙某身上搜走現(xiàn)金172.5元。同日，冷水江市公安局作出冷公（冷）決字（2017）第0767號《公安行政處罰決定書》，內(nèi)容為：2017年7月28日，違法嫌疑人趙某在冷水江市××北區(qū)“阿瑪尼”店內(nèi)與劉某、劉某1利用“Ｊ”板機(jī)進(jìn)行賭博，上分20元，沒有輸贏。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十條之規(guī)定，決定對趙某行政拘留五日。
另查明，2017年7月28日，冷水江市公安局就從趙某身上搜走的172.5元開出冷公（冷）繳（2017）0767號《收繳物品清單》，內(nèi)容為：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第十一條第一款，對物品持有人趙某的172.5元予以收繳。且該172.5元已上繳國庫。
【裁判結(jié)果】
冷水江市公安局依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第十一和第一款的規(guī)定，將趙某身上的172.5元現(xiàn)金認(rèn)定為賭資，予以收繳。根據(jù)公安部《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第5條、第6條規(guī)定，賭博活動中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。故參與賭博人員隨身攜帶的、尚未用作賭注或者換取籌碼的現(xiàn)金、財(cái)物、信用卡的資金等，不能視為賭資。冷水江市公安局將從趙某身上搜繳的現(xiàn)金172.5元認(rèn)定為賭資予以收繳于法無據(jù)，應(yīng)予歸還。
根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（二）（六）項(xiàng)、第七十七條、第八十九條第一款第（二）項(xiàng)、第三款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十九條、第一百二十二條，《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第三十三條，《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條之規(guī)定，判決如下：
撤銷冷水江市公安局冷公（冷）決字【2017】第0767號《公安行政處罰決定書》中關(guān)于“決定對趙某行政拘留五日”的內(nèi)容及冷水江市公安局冷公（冷）繳【2017】第0767號收繳物品清單對趙某持有的172.5元予以收繳的決定。
將冷水江市公安局冷公（冷）決字【2017】第0767號《公安行政處罰決定書》中關(guān)于“決定對趙某行政拘留五日”變更為“決定對趙某罰款二百元”。
判令冷水江市公安局在收到本判決后的十日內(nèi)，支付趙某人身自由賠償金1579.7元；歸還趙某被收繳的現(xiàn)金172.5元。
