法律知識（三）
一、民警的警號到底能不能強行拍攝？
當事人信息：
上訴人(原審原告)張越，男，1967年5月6日出生，漢族，住北京市。
委托代理人戴曉偉，北京金誠同達(上海)律師事務所律師。
委托代理人孫鎖雨，北京金誠同達(上海)律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)上海市浦東新區(qū)人民政府，住所地上海市浦東新區(qū)。
法定代表人杭迎偉。
審理經過：
上訴人張越因行政復議申請不予受理決定一案，不服上海市第一中級人民法院(2019)滬01行初82號行政裁定，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。
一審法院查明：
原審查明：2019年1月30日，張越向上海市浦東新區(qū)人民政府(以下簡稱浦東新區(qū)政府)郵寄行政復議申請材料。同年2月13日，浦東新區(qū)政府作出浦府復補字(2019)第59號《行政復議申請補正通知書》，要求張越在行政復議申請書中明確被申請人，明確復議請求并提供證據材料及申請人的身份證明材料。
2019年3月14日，浦東新區(qū)政府收到張越郵寄的補正后的行政復議申請書，張越以上海市公安局浦東分局交通警察支隊(以下簡稱浦東交警支隊)為被申請人，要求確認浦東交警支隊警察(警號012118)禁止張越拍攝其警號的行為違法。
2019年3月15日，浦東新區(qū)政府作出浦府復補字(2019)第60-1號《行政復議申請補正通知書》，要求張越明確復議請求撤銷編號為XXX的《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，并提供行政處罰決定書的復印件。張越收到上述補正通知后，于同年３月22日向浦東新區(qū)政府郵寄了被處罰人分別為張越及周青平的《公安交通管理簡易程序處罰決定書》。
2019年3月28日，浦東新區(qū)政府作出浦府復不受字(2019)第148號《行政復議申請不予受理決定書》(以下簡稱被訴不予受理決定)，認定張越提出要求確認浦東交警支隊警察禁止其拍攝警號行為違法的行政復議申請不屬于具體行政行為，不符合《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)第六條的規(guī)定。浦東新區(qū)政府遂根據《行政復議法》第十七條第一款的規(guī)定，決定不予受理張越的行政復議申請。張越不服，向原審法院提起行政訴訟，請求撤銷被訴不予受理決定，并責令浦東新區(qū)政府依法受理其行政復議申請。
一審法院認為：
原審認為，當事人提起行政訴訟應當符合法律規(guī)定的起訴條件。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條第(四)項的規(guī)定，原告提出的訴訟應當屬于人民法院受案范圍。從張越提起本案行政訴訟的實質看，其系對警察禁止其拍攝警號的行為提出異議，該行為并非《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的可訴行政行為。因此，張越針對浦東新區(qū)政府就其要求確認警察禁止拍攝警號的行為違法所作出被訴不予受理決定的訴訟，不屬于行政訴訟受案范圍，其起訴不符合行政訴訟的起訴條件。原審法院遂裁定駁回張越的起訴。張越不服，上訴于本院。
上訴人訴稱：
上訴人張越上訴稱：涉案執(zhí)法人員禁止上訴人拍攝其警號的行為是其在執(zhí)法過程中實施的具有獨立審判意義的行政行為，系可訴行政行為，一審裁定事實認定錯誤，進而法律適用錯誤；一審法院忽視、遺漏了涉案交通執(zhí)法行為存在執(zhí)法主體錯誤這一問題。請求撤銷一審裁定，發(fā)回一審法院重新審理。
本院查明:
本院經審理查明，原審法院認定事實清楚，本院依法予以確認。
本院認為:
本院認為，上訴人向浦東新區(qū)政府提出行政復議申請，要求確認浦東交警支隊警察(警號012118)禁止上訴人拍攝其警號的行為違法。
上訴人要求復議的該行為是行政處理過程中的行為，不具有終結性，（注：禁止拍攝警號）對其權利義務不產生實際影響，明顯不屬于行政復議受案范圍，亦不屬于可訴行政行為。上訴人對被訴行政復議不予受理決定不服起訴，不符合行政訴訟起訴條件。上訴人關于主體和程序等方面的訴訟理由，可通過對最終行政行為的依法起訴另行主張。原審法院裁定駁回其起訴，并無不當。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規(guī)定，裁定如下：
裁判結果
駁回上訴，維持原裁定。
本裁定為終審裁定。
二、對于正當防衛(wèi)條件的分析
正當防衛(wèi)分為一般正當防衛(wèi)以及特殊正當防衛(wèi)。在考試中往往以案例的形式來考查是否構成正當防衛(wèi)以及其行為是否承擔刑事責任。那么今天就來分析一下正當防衛(wèi)的條件。
一、一般正當防衛(wèi)的條件
1.防衛(wèi)起因：存在現實的不法侵害。注意這里包含三個要點：首先要求有不法侵害存在，這個不法侵害是指人為的原因造成的;其次不法侵害必須是現實存在的，也就是排除假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)沒有現實不法侵害;最后不法侵害既包括犯罪也包括違法行為，怎么理解呢?有這樣一道題，對精神病人的侵害行為能否進行正當防衛(wèi)，答案是肯定的，因為他的行為侵害了別人正常合法的利益。
2.防衛(wèi)時間：不法侵害已經開始尚未結束。這里要注意開始指的是對受害人造成了一定的危險，結束指的是行為已經不能侵犯到受害人的利益了。總體而言就是不能進行事前防衛(wèi)或者事后防衛(wèi)，因為此時不法侵害并沒有正在進行中，那就容易導致防衛(wèi)不適時。
3.防衛(wèi)意圖：要具有防衛(wèi)的意識。怎么理解這句話，其實說白了就是在行為時是出于防衛(wèi)的目的，保護自身的權利。在考試中往往會以三種行為來迷惑考生：第一互毆行為，互毆是出于傷害對方的目的因此不具有防衛(wèi)意圖;第二防衛(wèi)挑撥，指以挑撥尋釁等不正當手段，故意激怒對方，引誘對方對自己進行侵害，然后以“正當防衛(wèi)”為借口，實行加害的行為。明顯是出于傷害對方的目的;第三偶然防衛(wèi)，指行為人的行為客觀上起到了保護他人的目的，但主觀上并沒有防衛(wèi)的意圖。往往這三種行為會出現在某一個選項中，這需要考生認真分析而進行判斷。
4.防衛(wèi)對象：針對不法侵害人本人。也就是不能針對無辜的第三人，比如大張在追打小李，其中大張的兒子小張在旁邊助威，此時小李能否對小張進行正當防衛(wèi)，顯然不能，因為小張并不是實際加害人。
5. 防衛(wèi)限度：沒有明顯超過必要限度，并造成重大損失。這個條件往往是考生在做題時拿不準的，其實也就是要求防衛(wèi)的手段要與侵害人的行為要恰當，并且不能造成重大損害，比如重傷、殘疾或者死亡。比如在公交車上有個小偷在偷東西，此時甲看到了上去就猛踢對方，用力過猛使對方的腿給踢斷了。這種情況顯然手段不恰當，超過了必要的限度了。因此考生在把握該點的時候就要想想手段是否匹配這個問題了。
二、特殊正當防衛(wèi)
根據刑法規(guī)定，特殊正當防衛(wèi)是指，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。特殊正當防衛(wèi)的條件，除了要求不法侵害正在進行、防衛(wèi)人有防衛(wèi)意識、針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)外，更重要的條件是，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)。他的特殊之處在于給了被害人一種無限防衛(wèi)權。
三、物權要點之“善意取得”制度
源于德國“日耳曼法”經典的善意取得制度是民法學中一項古老的制度，也是物權法的一項基本制度，法律具備物質制約性，它就是為了滿足商品經濟的發(fā)展而產生的一項平等主體之間的交易規(guī)則，其產生的主要目的在于保護交易安全、解決民事糾紛、穩(wěn)定經濟秩序、促進經濟的發(fā)展。因此在我們的《民法典》中對“善意取得”制度也有明文規(guī)定。善意取得制度是事業(yè)單位公共基礎考試中民法部分的重要考點，也是相對而言比較難理解的知識點。下面就由政華教育和考生們一起詳解學習一下這個制度。
張某在出國前將自己所收藏的唐伯虎的字畫委托給好朋友李某進行保管，李某后來擅自將該名貴字畫以市場價格賣給了主觀上對此不知情的第三方趙某，后張某回國后知道此事，請問張某能否找第三人趙某要回字畫呢?字畫現在到底屬于誰?
善意取得在《民法典》中的主要條文如下：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;
(二)以合理的價格轉讓;
(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。”那么我們來進行分析：
(一)李某占有該名貴字畫是基于所有權人張某的委托，所以是合法占有;
(二)李某未經張某的允許，將張某委托給自己保管的字畫擅自轉讓給第三人趙某，很明顯李某對于該名貴字畫沒有處分權利，所以是無權處分;
(三)第三人趙某購買該字畫時是善意且不知情的;
(四)該字畫是以合理價格轉讓的;
(五)而且該字畫物權已經交付給趙某。綜上所述，第三人趙某取得該字畫的所有權，但是原權利人張某受到了損失，所以張某可以找無權處分人;李某請求賠償損失，但張某無權找第三方趙某索要該字畫。
以上就是善意取得制度的相關理論知識點，在民法考試中也主要涉及這些方面，也是希望考生通過學習能夠掌握和理解，并做對題目。
【例題】甲與乙是夫妻關系，婚后購買了一塊日本產的豪華手表，價值5萬元。后因二人產生家庭矛盾，甲未經乙同意，擅自把手表拿走，并同丙協(xié)商以5.5萬元的價格賣給了丙。孫某得到手表后，因一時大意將手表丟失。手表被丁撿到，并以48000元的價格賣給了鄰居張某。后張某在佩戴該表時被孫某發(fā)現，并就手表的歸屬發(fā)生了沖突。
(一)丙某能否取得該表的所有權? 為什么?
(二)張能否取得該表的所有權? 為什么?
【解析】(一)丙能取得對手表的所有權。根據《物權法》規(guī)定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”本案中，甲作為共同共有人，處分其共有財產，而丙作為善意第三人，在并不知情的情況下，支付了合理的價款，依法應取得該所有權。
(二)張某不能取得手表的所有權。《物權法》規(guī)定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(二)以合理的價格轉讓;(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”本案中，由于手表是被所有權人遺失，原物不基于所有人的意思喪失占有，因此不能適用善意取得，張不能取得有關所有權。
