辦理性侵未成年人犯罪案件證據指引
【摘要】目前，我國在性侵未成年人犯罪案件的辦理過程中，案件證據的調查和犯罪事實的證明成為案件打擊不力的重要原因之一，對此，公安及檢察機關可以聯(lián)合制定證據指引，將對性侵未成年人犯罪案件的證據收集、查明與應用起到至關重要的作用。文章分別介紹了偵查階段、審查起訴階段和審判階段關于證據取得、審查及證明方面的問題。在偵查階段，重點介紹了詢問未成年被害人時的要求，以及一些特殊情形下的取證注意事項等。在審查起訴階段主要介紹了檢察機關正在嘗試的“一站式”取證與保護制度，以及檢察機關在證據審查時應當注意的一些問題。在審判階段，主要介紹了性侵未成年人犯罪案件證據的證明標準以及關于民事賠償相關證據的收集問題。
世界衛(wèi)生組織規(guī)定，兒童性侵犯是指兒童卷入自己不能完全理解的性活動，或因不具備相關知識而同意的性活動，或因發(fā)育程度限制而無法知情同意的性活動，或破壞法律或社會禁忌的性活動。近年來，性侵未成年人犯罪成為公眾關注的一個焦點。從貴州習水公職人員嫖宿幼女案到福建安溪華僑職校校長強奸嫖宿幼女案，受害兒童的低齡化和人數的增加讓人觸目驚心。我國性侵未成年人犯罪案件多發(fā)，打擊處理情況不容樂觀，其中證據調查和證明犯罪不力是重要問題之一。因而公安及檢察機關聯(lián)合制定了一個實用性和可操作性較強的證據指引，歸納出不同類別性侵案件犯罪人類型、犯罪人特質、犯罪手法、對應證據、被害人類型、被害人年齡、被害情境、被害異常行為與心理反應等，以及彼此之間的對應關系，甚至因果關系等，并通過嚴密的偵查流程或制度，提高取證和證明犯罪的科學性和有效性。這一舉措是目前打擊性侵未成年人犯罪所迫切需要的。下文擬對性侵未成年人案件辦理的偵查階段、審查起訴階段、審判階段三個階段中關于證據取得、證據審查、證據證明問題進行探討。
一、偵查階段關于證據取得的問題
性侵未成年人案件始于偵查階段。在偵查階段，關于證據的取得主要存在以下五個方面的問題：
（一）及時立案的問題
在我國，刑事立案程序是刑事訴訟活動的起點，是開展刑事偵查活動必經的法定程序。然而，就性侵兒童案件立案情況而言，立案難成為犯罪分子逃避法律追究的保護傘，成為被害兒童遭受法律二次傷害的導火索，以及無辜兒童可能遭受侵害的危險源。根據目前有關規(guī)定，公安機關在立案之前要審查涉嫌犯罪的基本事實材料，能夠證明可能涉嫌犯罪才能予以立案。而這一規(guī)定并不適合性侵未成年人犯罪案件。實踐中，由于未成年人及其家長沒有能力自行搜集并提供基本證據，性侵未成年人案件在報案時，證據材料往往十分匱乏，尤其是在監(jiān)護人、熟人性侵害案件中，更不可能要求一個年幼的孩子自己提供證據。并且在性侵未成年人犯罪案件中，有些證據非常容易消失，需要及時采取專業(yè)手段進行偵查并使用技術手段予以保存。因此，對性侵未成年人犯罪案件不宜以現行立案標準作為是否立案的判斷標準，否則極易放縱犯罪分子，對被害未成年人造成更大的傷害。為此，應當適用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四部門聯(lián)合發(fā)布的《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》中關于立案的規(guī)定，即凡是接到拐賣婦女、兒童的報案、控告、舉報的，公安機關應當立即以刑事案件立案，迅速開展偵查工作。這條規(guī)定在打拐工作中發(fā)揮了至關重要的作用，在性侵未成年案件中應當借鑒，在接到未成年人被性侵的報案、控告、舉報時，立即以刑事案件立案偵查。因為，性侵未成年人案件越早立案取證越容易，立案越晚則證據越難取得。
（二）類型化偵查的問題
類型化判斷是認識社會現象的基本方法。對性犯罪者可就犯罪行為特質、犯罪手法、心理狀況、觸發(fā)條件等進行類型化偵查。在公開場所向陌生兒童實施性侵害者，就偵查角度而言，區(qū)分性犯罪者類型的幫助并不大。除了在公開場所向陌生兒童實施性侵害者外，性犯罪者分為迷戀型與退化型兩類。迷戀型（典型者如戀童癥者）的特性是持續(xù)且強迫性地喜歡兒童，犯罪系出于預謀而非環(huán)境壓力，犯罪者會借由照護、教育、輔導等與被害兒童建立關系并性侵兒童。退化型則常見于成年后因失業(yè)、婚姻破裂、濫用藥物等外在壓力或挫折而引發(fā)，犯罪者常有寂寞、孤單、焦慮、低自尊與低自信等負面情緒或認知，不具良好的社交能力，通常是在封閉的生活圈內性侵易于接近的兒童，會重復侵害特定對象（如自己子女）。如果被指控對象于案發(fā)前確實遭遇重大挫折或壓力事件，且過去并無性侵害前科的情形，可推定屬于退化型犯罪者。如果查無重大挫折或壓力事件，但被指控者有良好的機會或能力可接近被害者，應推定屬于迷戀型犯罪者。對于迷戀型犯罪者，通常因其具有良好的掩護，例如隱身于學校、托兒所、幼兒園或假冒善心人士，一般性侵未成年人行為絕非僅只有本次，犯罪時間亦非肇始于本次罪行，受害者通常遠多于退化型，單一受害者仍會重復被害。這類犯罪者對于如何接近與誘導被害人、甚至選定犯罪目標，通常有一定的步驟（如偽裝大善人設法取得兒童信任或者家長信任）、方式（如以糖果或禮品引誘，以教導功課接近，告誡甚至威脅兒童不得將兩人關系告訴他人）與標準（如選定缺乏父愛或特定身材長相的被害兒童）。據《半月談》報道，2018年1月至10月，深圳發(fā)生幼兒園、學校和校外培訓機構從業(yè)人員強奸、猥褻兒童等性侵未成年人犯罪案件14宗，14名教師和工勤人員對21名未成年人實施性侵。其中幼兒園、學校教師和工勤人員6名，占比43%；校外培訓機構教師8人，占比57%。被性侵的21名未成年人均為女性，其中8歲以下13人，占比62%。從類型化偵查角度看，可能屬迷戀型，即使是單純的退化型，受害人一般也不少，因而此類案件應當深挖。
（三）性侵害未成年人案件偵查中各種檢查的問題
1.現場勘驗。辦理性侵未成年人案件，應當嚴格按照法定程序對犯罪現場進行及時、細致、全面的勘驗，收集、固定與犯罪有關的痕跡、物證等。重點包括勘查現場周圍環(huán)境，如現場搏斗、拖拉、滾壓等痕跡，提取現場遺留的指紋，如足跡、鞋印、血跡、毛發(fā)、衣物、紐扣、污紙、煙蒂等物證，及時調取住宿登記表等書證、現場監(jiān)控錄像等視聽資料，以及電子數據等客觀證據材料。如何利用證據查實性行為發(fā)生的具體環(huán)境和經過。一方面，辦案過程中要分別仔細詢問被害人與訊問犯罪嫌疑人，就案發(fā)過程中雙方的具體言行舉止、怎樣脫下衣服特別是內衣內褲等細節(jié)進行核實；另一方面，要通過及時細致的勘查、檢查，及時提取和固定重要物證痕跡，核實有關物證的具體特征。如B市一起強奸案中，辦案人員對事發(fā)經過進行了細致詢問，被害人陳述中對其間犯罪嫌疑人“將染血的沙發(fā)墊扣過來”等若干細節(jié)進行了細致陳述。后在案件現場勘驗檢查時，從現場沙發(fā)墊上提取到被害人血跡，并準確反映出該沙發(fā)墊在勘查時為倒扣狀。這樣對于結合其他證據準確審查事實提供了扎實的證據基礎。
有一個值得重視的問題是，對于報案時間晚的案件也應當進行現場勘驗。現場勘驗時，應當制作勘驗筆錄載明現場勘驗過程及結果，并拍攝現場照片、繪制現場圖。實踐中大量存在現場勘驗不細致、不全面的問題，導致與案件定罪有關的重要痕跡和生物樣本沒有提取到。例如，未按法定程序進行勘驗，導致提取物證程序不規(guī)范，影響到證據資格；或勘驗僅有現場照片，沒有勘驗筆錄，不能準確反映物證提取位置等問題。有些案件報案時間較晚，偵查人員認為現場勘驗沒有多大意義，因而不進行現場勘驗，這是不正確的。根據《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》211條規(guī)定，對于報案時間晚的案件也應當進行現場勘驗，拍攝現場照片、繪制現場圖，從而可以與當事人陳述進行比對，幫助對案件形成內心確信。而且，即使報案時間較晚，也不排除有可能提取到特殊的物證。
2.人身檢查。關于人身檢查主要有以下四個方面的問題需要注意。（1）人身檢查的時效性。案發(fā)后應盡快對未成年被害人、犯罪嫌疑人進行人身檢查，提取指紋信息，采集血液、尿液、體液、毛發(fā)、被害人和犯罪嫌疑人指甲內的殘留物等生物樣本，采集抓痕、咬痕等痕跡，拍照記錄下傷口、淤青等可疑印記的位置，仔細檢查被害人的陰部、肛門等部位，重點查找原本不應出現在身體某部位的物質，并根據犯罪嫌疑人接觸過的地方，提取相應的口腔拭子、陰道拭子及肛門拭子等。（2）檢查人員和陪同人員的范圍。檢查人員應由經過良好訓練的法醫(yī)人員擔任，檢查人員在對未成年被害人進行人身檢查時，應盡量減輕在檢驗取證過程中可能對未成年人造成的傷害。身體檢查前應當向未成年被害人詳細說明檢查形式、檢查的目的和檢查可能有的感受等，檢查應在未成年被害人心理、情緒平穩(wěn)、愿意配合的情況下開展。檢查過程中，如果發(fā)現未成年被害人情緒波動可能影響應當暫停或中止檢查，消除不利情形后再開展相關工作。對未成年被害人進行人身檢查應當在有一位未成年被害人的家長、親屬或者其他合適成年人陪同下進行。陪同人員也應當具有位階性，除非家長本身是性侵犯未成年人的嫌疑人，或者確實無法到場，或者未成年人拒絕其到場陪同，才能由其他合適成年人陪同人身檢查。實踐中，有些地區(qū)探索由專業(yè)的兒童保護人員或者社會工作者陪同，同時起到穩(wěn)定被害人情緒，撫慰、保護未成年人被害人的作用。（3）檢查情況的記錄。檢查情況應當制作筆錄，客觀、準確地記錄下檢查活動全過程，包括照片、X光片、細菌培植結果、樣本檢驗、地點、時間、日期及由誰抽取樣本等，由參加檢查的偵查人員、檢查人員、被檢查人員和見證人簽名。（4）醫(yī)學檢查和人身檢查的重復問題。人身檢查和精神衛(wèi)生檢查在性侵未成年人犯罪案件中具有重要作用。但實踐中大量存在以醫(yī)院檢查取代人身檢查的做法，容易導致證據存在瑕疵問題，需要嚴格規(guī)范對未成年被害人和犯罪嫌疑人的人身檢查。除非未成年被害人在向警方報案前，已接受相關醫(yī)院醫(yī)生（如婦科醫(yī)生、兒科醫(yī)生）的臨床治療和檢查，并且該醫(yī)院醫(yī)生能夠提供足夠證據供法庭接納，均需由法醫(yī)科醫(yī)生再行檢驗。對于被害人在受到性侵害后出現嚴重心理、精神障礙或自殺、自殘的，應當進行精神衛(wèi)生檢查。必要時，負責進行人身或者精神衛(wèi)生檢驗的法醫(yī)或者醫(yī)師應當出庭作證，就檢驗結果以及與未成年被害人的對話和接觸等情況作證。
（四）電子數據調取的及時性
性侵未成年人案件中的電子數據包括：證實案件事實的視頻、音頻、電子照片等；被害人與犯罪嫌疑人的通話錄音、語音聊天記錄等；被害人與犯罪嫌疑人聯(lián)系的手機短信、互聯(lián)網即時聊天工具存儲的聊天信息、電子郵件等電子數據。這些證據材料通常具有一定的保存期限，在實踐中，偵查機關忽略對該類證據的收集固定，由于存儲設備存儲期限較短，超過期限會被自動覆蓋，如果不及時收集固定，隨著時間的流逝很容易滅失，無法再進行收集固定。為此特意強調應當第一時間調取，以便準確查明和認定案件事實。
（五）詢問未成年被害人的問題
性犯罪不同于其他犯罪的特殊性在于，被害人往往基于恥辱感和對個人隱私、名譽的擔憂，以及犯罪所帶來的身心傷害不愿過多回憶和復述案件情況，而性犯罪一般發(fā)生在較為私密的空間內，要依法準確認定事實通常依賴于行為人和被害人所作言詞證據[6]。在性侵未成年人案件中，詢問是司法工作人員與未成年人進行交流的關鍵程序，是貫徹對未成年人特殊保護原則的重要環(huán)節(jié)，而且還在很大程度上決定著未成年人的陳述能否作為證據被采納。性侵犯罪是一種具有隱蔽性的犯罪，通常是沒有第三者在場的情況下發(fā)生的，較少目擊者和知情人。性侵害案件的這一特點常使性侵害案件中被害人的陳述具有特別重要的地位，往往成為全案定性的關鍵證據。性侵犯罪案件中的被害人，是直接遭受犯罪行為侵害的對象，對案發(fā)的起因、時間、地點、過程、手段、后果最為清楚。而且性侵犯罪案件，行為人必須與被害人有一段時間的正面接觸及身體接觸，被害人對犯罪行為人的體貌特征，尤其是一些特殊生理標記如氣味等有深刻印象，因此被害人的陳述往往比較完整具體。司法實踐中，詢問被性侵未成年人應注意以下問題：
1.詢問的基本要求。詢問未成年被害人應當盡可能得到完整、準確的報告，以確定其是否已經受到侵害（或有被侵害的危險），以及如果受到侵害，侵害者是誰。只有在有足夠證據證實發(fā)生了性侵害未成年人案件時，才能對未成年人進行詢問。同時，如有可能，盡可能在詢問前做好準備工作，列好詳細提綱，并進行同步錄音錄像，以避免再次詢問給未成年被害人帶來精神方面的進一步創(chuàng)傷。
2.對詢問人員的要求。詢問人員本身是決定詢問取證成敗的最重要因素，有技巧的詢問在保護受害者與無辜被指控者及懲罰侵害者方面非常重要。兒童一般記憶不牢固，容易導致信息遺忘，往往需要詢問人員使用提示性又不帶暗示性的問題來幫助其回憶，這決定了詢問人員必須具備較高的詢問技巧和水平。因此，應當由經過專門培訓的人員詢問未成年人，從而將影響證言可信性的因素最小化，并最大化地提高證言的信息量。詢問人員的某些品質對于避免不適當和無技巧詢問是有幫助的，如有和兒童接觸的工作經驗、接受過專門培訓、具有建立友善關系的能力、建設性地提出意見與做出相應改變的能力等。除了這些特征外，詢問人的性別也是影響兒童性侵害案件揭露的因素之一。實踐中，由于案件涉及個人隱私，一般而言未成年被害人尤其是女性未成年被害人不愿意在男性面前講述被性侵害的過程，更不愿意陳述具體細節(jié)，而辦案經驗豐富、具備一定兒童心理學知識的女性進行詢問效果較好。根據相關規(guī)定，詢問女性被害人則至少應當有女性工作人員在場。研究表明，詢問人員表現得比較權威，未成年人會容易順從于暗示性問題，因而詢問人員不著制服，而著便裝是合適的。
3.詢問前的準備。詢問前，應當了解基本案情和未成年被害人的情況，包括其性格、身體、成長、心理及精神狀態(tài)以及家庭情況等，評估未成年被害人可否接受詢問，并根據案件情況、可能的疑點、案發(fā)時間及未成年人的年齡、身心狀況、智力水平、溝通能力、配合程度等，制定詢問提綱和詢問策略，詳細、全面列出需要詢問的內容，確保獲得所需的全部信息，盡量一次詢問到位。可以多方咨詢醫(yī)生、教師、精神病專家等相關人員的專業(yè)意見，以協(xié)助辦案，并有效地保護未成年被害人。
偵查人員多次詢問的主要原因在于其準備不充分，每次詢問遺漏關鍵問題，質量不高。詢問過程的許多因素都可能影響兒童陳述的準確性和完整性。為此，應當在詢問前事先做好充分的準備工作，并為了獲得未成年人正確回答，必須根據案情精心設計問題。了解案件情況能夠使詢問更加具有重點和針對性，在充分了解未成年被害人情況下，才能采取最合適的詢問方式，避免對被害人造成二次傷害。
4.詢問流程。在對被害人進行詢問的過程中，詢問人員首先應當進行簡要的自我介紹，如果有其他在場人員如心理專家等，一并進行介紹。第二階段集中于友善關系的建立，可以從與案件毫無關聯(lián)的話題，如單純關心未成年人的話題等開始隨意交談，或者通過做游戲、聽音樂、看繪本等方式進行溝通互動，博得未成年人情感上的信任，使未成年人消除恐懼和不安全感、不信任感。第三階段是“真實—謊言”討論，可以詢問兒童是否曾經說過謊話及說謊話的后果是什么等，可以通過一些例子如“我現在告訴你我的鞋子是紅色的(其實鞋子是黑色)，我說的是實話嗎？”來檢驗兒童能否理解真實—謊言、真實—幻想之間的差別，并獲得兒童口頭承諾在詢問過程中講真話。第四階段是基本規(guī)則約定，即與兒童約定其對于被問及的事情可以自由陳述，包括可以回答“我不知道”“我不記得”或“我暫時不想回答”等，此過程可以與前面的作證能力評估合并進行。第五階段是詢問具體的侵害問題。第六階段是詢問人員回顧和闡明兒童的陳述，為被害未成年人提供人身安全信息，必要時也可以對被害未成年人做治療推薦。
需要說明的是，未成年人一般都會對陌生人保持一種警惕和不信任感，尤其在未成年人成為被害人的時候，其無法面對一名陌生人敞開心扉來描述出一些不愉快甚至恐怖的經歷。詢問人員用最通俗的語言、平淡無奇的情節(jié)以及更多的與案件毫無關聯(lián)的話題，與未成年人進行有如好朋友間的交談隨意交談是打開心扉的一種很好方式。一來讓詢問人員更好地了解未成年人，比如性格、家庭環(huán)境等。輕松的氛圍和交談話題更容易看到被害未成年人真實、完整的一面，從而知道如何去因勢利導。二來通過交談獲得的情感體驗有助于在詢問者與未成年人之間建立起好感和信任。三來讓未成年人逐漸進入最佳的思維和情緒狀態(tài)，成功喚醒記憶深處的內容。做游戲、聽音樂、看繪本等也是博得未成年人情感上信任的較好方式。研究顯示，進行“真實—謊言”討論可以促進兒童講真話，獲得兒童口頭上的承諾，同意在詢問中講真話通常是有用的。“真實—謊言”討論，其實是評估兒童區(qū)分真實和謊言的理解能力，這個評估可以證明兒童的作證能力，及在審判中增加陳述內容的可信度。除非能夠表明兒童缺乏正確回憶事實或者如實作證的能力，一般情況下兒童受害人應當被認定為具有對侵害行為作證的能力，兒童作為證人只需要能夠理解真實和幻想之間的差別，即能夠區(qū)別謊言與真實。與兒童約定基本談話規(guī)則，向其表示其在回答被問及的問題時可以自由陳述這點非常重要，因為兒童有時候并不告訴成年人他們不明白。
5.詢問要點。詢問內容主要包括：（1）性侵害的時間、地點、現場的情況等，以及到達案發(fā)地點的原因、路線和過程等。（2）犯罪嫌疑人的面部特征、身高、體態(tài)、口音、氣味及當時的衣著等情況，身體（尤其是隱私部位）、內衣等有否明顯特征，如果是熟人，則其看起來與平時有何不同等。（3）性侵害的過程，性器官樣態(tài)、性狀、接觸方式和程度以及犯罪前后的言行舉止等。（4）被侵害時所穿著衣物的特征以及內衣褲、絲襪等物品的去向等。（5）被侵害時是否有其他人員在場，是否有其他知情人等。（6）案發(fā)時的突發(fā)或并發(fā)事項。（7）犯罪行為給本人及家人造成的身體、精神等方面的影響，犯罪行為發(fā)生以來所經歷的生活改變，包括接受到的治療或者將來會接受到的治療情況，對安全狀況的擔憂，傷害持續(xù)了多長時間以及將持續(xù)多長時間，解決問題比較公正的方式等。（8）其他與定罪量刑相關的事項。
關于上述被害人的影響性陳述，可以詢問未成年被害人采取哪些方式能夠使他們以最舒服的方式表達出自己的感受，年齡比較小的兒童可以鼓勵畫畫表達。在偵查階段問得越詳細越好，有些細節(jié)非親歷難以知曉，如能發(fā)現這類細節(jié)，則未成年人被害人陳述的可信度就非常高，對于指控和打擊此類犯罪有重要意義。
6.詢問場所與座位。詢問未成年被害人的場所，應當聽取未成年被害人的意見。如果其沒有具體意見的，應當選擇未成年人熟悉而且能夠感到舒適和放松的場所，如家庭、學校或者其他讓未成年人心理上感到安全的場所，并注意要與外界相對隔離。在未成年人陌生的環(huán)境中詢問，則要營造使未成年人感到安全、舒適和親切的氛圍。
由于未成年人的身心發(fā)展特點有別于成年人，為保護其身心健康，以及有效提高未成年人證言的證明力，在詢問地點的選擇上也要有所講究。對未成年人而言，陌生或者嚴肅的環(huán)境會讓其感到無所適從，造成情緒緊張，影響他們對案情的陳述。因而選擇到未成年人比較熟悉的環(huán)境詢問，可以讓未成年人感到輕松自在，但是，要與外界相對隔離，即在一個私密的空間里。如果在未成年人陌生的環(huán)境詢問，則該環(huán)境的布置就應有所講究，要營造一種能迎合未成年人個體需要，讓其感到安全、舒適、親切的氛圍。
關于詢問座位的選擇，詢問未成年被害人，可以與被害人并肩而坐，并且在詢問人員與被害人之間盡量不要擺放辦公桌、寫字臺或其他家具，以保證雙方都全神貫注，以及無任何有形的障礙。這主要是因為，座位的方式和距離意味著偵查員與被害人之間的空間距離，空間距離意味著偵查員與被害人的心理或心靈距離。心理距離的合理使用是偵查人員詢問被害人成功的重要因素之一。友好距離體現了親切信賴的交談氛圍，這種距離有利于合作。詢問社交距離被害人宜選擇這種方式，她并坐一起，創(chuàng)造出一種同情式聊天氣氛，使對方縮短心理距離，便于溝通。
7.詢問中需要特別注意的幾個問題。在詢問未成年被害人的過程中應當特別注意以下五個問題。
（1）詢問用語方面的考量。詢問未成年被害人應當充分考慮到未成年被害人的理解和認知能力，用符合其年齡而且最通俗簡單的日常用語詢問，避免使用不易懂的法律和專業(yè)術語，并時刻注意所使用的語言能否被未成年被害人充分理解。對于年齡比較小的未成年被害人，在不能準確、全面表述的情況下，可以借助肢體語言、玩偶、繪畫等方式輔助未成年人理解問題并進行案件描述。對于理解和表達能力較為有限的未成年被害人，詢問語言需要采用易于其理解的通俗簡單的日常用語，必要時還要輔以肢體語言、玩偶、繪畫等方式幫助其理解問題并表達。
（2）詢問方式的考量。詢問未成年被害人應當采取和緩的方式進行。對于理解和表達能力較為有限的未成年被害人，應當采用其易于理解和便于表達的方式進行。詢問的問題不能復雜，以便未成年人能夠正確理解。對于年幼未成年人，可以根據其關注的重點形成問題，把人物和地點作為重點，將需要獲得的重點信息放在前面以引起其注意。詢中未成年被害人提供的關于被害日期與時間的信息應注意查證，如果無法確定，不宜明確記錄。對不同年齡段的未成年人要采取不同的詢問策略，防止機械、武斷的成年人思維方式和行為傷害到未成年人的身心健康及合法權。司法實踐中的經驗告訴我們，被害人的每一句話都可能是有價值的，無論它們聽上去多么啰嗦或不符合邏輯。委婉平和的提問方式更容易讓未成年人接受，同時使他們保持必要的興趣，主動參與到交談中來，而唐突的問題和單刀直入的提問方式都會使他們感到為難、窘迫和反感，可能造成未成年人情緒高度緊張，因此詢問人員應盡量避免。兒童在早期語言能力不是很強，如果提問較為復雜，如同時提出兩個以上的事件時，理解比較困難。由于年幼兒童的注意力集中時間短，更需要抓住時機，因而要把人物和地點作為重點，將需要獲得的重點信息放在前面以引起其注意。兒童關于被害日期與時間的陳述，因為缺乏參考坐標，可靠性不高，年紀愈小愈不可靠，遇害次數愈多愈容易搞混。如果未成年遭性侵時間是生日、考試日、紀念日等特殊日期，則有所不同。因此，詢問時應注意查證，但如果無法確定，不宜明確記錄，以免被加害者利用為不在場證明。不同年齡階段的未成年人有著不同的認識和思考，尤其當自我概念的形成和自尊程度提高后，他們對外來事物的適應也隨之不同。因此，對不同年齡段的兒童采取策略應當有所不同，與未成年人的接觸中除了要注重未成年人身心發(fā)展的一般特征外，應當特別關注案件中未成年人的個性特征，采取有針對性、個別化的措施。
（3）詢問問題設置需要注意開放式問題和封閉式問題的選擇適用。首先，詢問未成年被害人應當盡量使用開放性問題，為被害人提供充分的自由陳述空間。之后，如有必要，也可以緊接著問一些封閉性(沒有暗示性)與選擇性問題，除非情況需要，盡量避免只讓未成年人回答是或不是的問題。研究顯示，開放性問題，如“你今天為什么到這”“告訴我那件事情”“你有什么感受”等，與封閉性或直接性問題，如“那件事是什么時候發(fā)生的”相比，未成年被害人有更自由的敘述空間，可能引發(fā)更長、更詳細、更精確的回答。開放性問題也更少引起兒童陳述的前后矛盾。研究發(fā)現，前后矛盾的陳述都是出現在封閉性問題上，在回答開放性問題時沒有出現前后矛盾的陳述。未成年人由于年齡小，獨立的認知能力比較低，比較容易做出符合司法人員希望的陳述。因此，在受到暗示以及誘導的情況下會做出不符合事實的陳述。實踐中對兒童詢問時無意間加入的誤導信息是影響其證詞準確性的重要因素，諸如各種“是否”提問，任意加入與案件無關信息的提問等。兒童的記憶不如成人固定，容易因為不當暗示誘發(fā)虛構的記憶，從而分不清真實和想象；兒童比起成人更具順從性，更容易接受錯誤信息，因為他們往往認為當成人問他們問題時其實早就知道答案，就像生活中其他的問題一樣。因此，詢問人員在詢問兒童的過程中不要給兒童以壓力感，應盡量避免一些暗示性信息更改或替代了兒童的原始記憶，導致兒童作證只不過是順著詢問人的意思，將詢問人員想聽到的話重復一遍。當然，要將誘導性詢問與幫助回憶的方法區(qū)分開來。兒童一般記憶不牢固，容易導致信息遺忘，如果詢問者能夠根據自己掌握的案件事實對兒童進行相應的提示，他們往往還能回憶起當時的情景。信息加工理論表明，記憶材料的交替出現更有助于記憶搜索。如果當詢問者在提問某個自己感興趣或有疑問的問題時，表現出窮追不舍，一問到底的姿態(tài)，那么未成年人很容易產生壓力和緊張情緒。詢問中輕易地打斷被害人陳述，容易影響其陳述的連貫性、完整性。其次，如果兒童長時間沉默或答非所問等，可以使用提示性的問題來幫助其回憶。但是，在提示性詢問時要注意避免誘導性詢問或者暗示性詢問以及對同一問題的反復詢問，以防止其因產生熟悉感而作出虛假陳述。對未成年人的回答，詢問人員不要用明示或者暗示的方式予以贊賞或者表示失望。詢問過程中要注意耐心傾聽，不要輕易打斷他們的自由陳述，以免打斷被害人的思路，影響其陳述的連貫性、完整性。在對兒童的反應作出評估時，注意到文化的習慣也非常重要。在詢問過程中未成年被害人出現較為嚴重的恐慌、緊張、激動、抗拒等情形的，應當及時中止詢問并采取相關措施，消除上述情形后再行詢問。
（4）合適成年人到場需要注意的問題。未成年人在接受詢問中由家長、教師或其他熟悉的人到場陪伴，是為了見證、監(jiān)督詢問情況及克服未成年人的不適和恐懼感，因此需要注意到場的人員需要是能夠獲得未成年人好感和信任的成年人，至少不能被未成年人排斥，否則效果適得其反。因此應當盡可能地邀請未成年熟悉或者關系親密的人作為陪同。根據現行法律和司法解釋的規(guī)定，詢問未成年被害人時，應當通知其法定代理人到場陪同。法定代理人無法通知、不能到場、是本案犯罪嫌疑人或者證人以及到場后妨礙正常詢問經勸阻無效的，應當在征求未成年被害人的意見后，通知其他成年親屬、所在學校、單位或者村（居）民委員會、未成年人保護組織的代表等合適成年人到場，并將有關情況記錄在案。未成年被害人系女性的，應當通知女性合適成年人到場。對于到場的陪同人員，應當要求其盡量避免發(fā)言或者作出肯定或否認兒童發(fā)言的反應，以免干擾兒童陳述。實踐中存在重要證人尤其是目擊證人，同時作為合適成年人到場參與被害人詢問過程的，客觀原因是性侵未成年人案件中的不少證人是被害人的近親屬。但這種做法會導致證人證言的證明力存疑，甚至無法作為證據使用，違反了證人優(yōu)先性原則。如陳某月被強奸一案，被害人陳某月的干媽黃某目擊了陳某月遭受性侵反抗的現場，并及時帶被害人陳某月到當地派出所報案。偵查人員在詢問被害人時，黃某作為合適成年人到場，后又作為目擊證人提供證人證言。另外，還存在到場的法定代理人過度參與詢問，影響被害人陳述的問題，甚至還出現法定代理人直接代替和指使被害人如何陳述，從而導致被害人陳述受到污染，真實性遭受質疑。
（5）詢問筆錄制作中需要注意的問題。未成年被害人詢問筆錄，應當如實記錄，不得添加、刪減或修改。對于年幼的未成年被害人陳述內容，記錄應當忠實于原話，不得隨意加工或歸納。必要時，可以在筆錄中記載未成年被害人陳述時的語氣、神情、動作等，以增強被害人陳述的證明力。詢問筆錄應當交由未成年被害人及到場的法定代理人或合適成年人當場閱讀核對。對于沒有閱讀能力的，應當向其宣讀。未成年被害人及到場的法定代理人或合適成年人核對無誤后，分別在筆錄上逐頁簽名確認。
（六）訊問犯罪嫌疑人過程中存在的問題
1．訊問及測謊。訊問犯罪嫌疑人應當圍繞定罪量刑的關鍵事實展開，包括其身份、犯罪時間、地點、手段、過程、后果以及其前科劣跡等，并且問得越細致、深入越好。實踐中訊問犯罪嫌疑人時所存在的問題主要在于兩個方面，一是訊問的針對性不強，沒有圍繞定罪量刑的關鍵事實展開；二是訊問不夠細致、深入，影響到口供的證明力。
對于犯罪嫌疑人不承認有性侵害未成年人行為或者就定罪量刑的關鍵事實進行辯解，又無相關證據予以佐證的，應當給予犯罪嫌疑人以接受測謊證明無辜的機會。根據法律規(guī)定，測謊結果僅作參考，不能作為定罪證據使用；但測謊技術可以當作偵查手段，以及排除犯罪的依據。
2．對于未成年人參與共同犯罪的，還應當注意查明是否存在被教唆、脅迫等情況。例如，在貴州習水案件中，受害人被逼為侵害人尋找犯罪對象。犯罪不僅在強奸王某后強迫其賣淫，還讓她去尋找另外的女學生，并且告訴她只要幫忙找到另外一個女學生，王某就不用再做了。這不僅使涉案人將魔爪伸向了更多的未成年學生，而且還把未成年受害人操縱成其“作案工具”。這種將未成年受害人變?yōu)椤白靼腹ぞ摺钡陌讣⒎莻€案。曾為全國人大代表的某縣政協(xié)副主席吳某對該地區(qū)20多名中小學生實施強奸，這些受害人中年齡最小的只有12歲。有的未成年人被性侵后轉而為吳某“狩獵”其他少女，“狩獵”范圍遍及當地7所中學或中專，涉及22名在校未成年學生，其中4名未滿14周歲。這類案件中受害人受到的傷害更大，他們無形中成了犯罪人的“幫兇”，在一定程度上由受害人轉成加害人，犯罪涉及的面也更廣，使更多的未成年人受到傷害。這進一步表明了如果沒有及時發(fā)現和嚴厲打擊未成年人遭受性侵案件，將可能會產生更嚴重的后果，不僅加深了對受害人的傷害，還可能使更多的未成年人遭受摧殘。
二、審查起訴階段關于證據取得與審查的問題
（一）檢察機關提前介入偵查
在性侵未成年人案件辦理過程中，由于案件本身的特殊性，檢察機關除了在審查批捕環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)受理審查外，一般會在公安機關立案時就提前介入，引導偵查取證。因此，人民檢察院應當與公安機關建立性侵未成年人犯罪案件信息通報機制。對于公安機關提出或者未檢部門負責人認為有必要的，應當指派檢察官適時介入，監(jiān)督引導偵查取證并依法落實未成年被害人特殊保護措施。實踐證明，檢察官提前介入偵查取證，有利于對被害人進行全面、一次性詢問，提高指控的成功率。
（二）建立“一站式”取證與保護制度
香港警方以兒童的健康和福利為大前提，實施“一站式調查取證”。其主要原則和做法是:關注未成年被害人健康；法醫(yī)24小時內候招，盡快檢驗；設立專門檢驗室并配備專業(yè)法醫(yī)人員；取證時被害人親屬在場；突出取證重點，注意固定證據。我國上海、浙江、云南也在檢察機關直接和間接的推動下，建立性侵未成年人案件“一站式”取證與保護制度，通過設立專用場所、配置專用設備、建立銜接機制、優(yōu)化工作流程等方式，在相對集中的時間和空間內，一次性完成未成年被害人詢問、人身檢查、傷情固定、物證提取、辨認等偵查取證工作，并采取對未成年人身心的特殊保護措施。，建立性侵未成年人案件“一站式”取證與保護制度不僅有利于保護未成年人，而且大大提高了取證效果。如云南昆明由市公安局直屬分局和盤龍分局牽頭，在昆明市盤龍區(qū)檢察院、法院、司法局等部門共同參與，以及盤龍區(qū)政法委司法項目辦和國際救助兒童會的支持下，盤龍區(qū)建立了“一站式”取證與保護中心(以下簡稱“中心”)。“中心”設置了詢問室、身體檢查室和會商室。詢問室分設心理疏導區(qū)、案件詢問區(qū)兩個功能區(qū)塊。心理疏導區(qū)的環(huán)境舒適溫馨，配置了兒童玩具、書籍、沙盤、音樂治療等心理疏導設備，以便緩解未成年人的焦慮、恐懼等情緒，并可借助上述工具了解未成年人心理狀態(tài)，與未成年人建立信任關系。案件詢問區(qū)的環(huán)境符合未成年人心理，讓未成年人感到安全、舒緩。詢問室設置了固定的全景攝像頭、拾音器和交換機等一體式同步錄音錄像設備，保障對詢問過程進行音視頻同步清晰記錄和保存。詢問過程的同步錄音錄像應刻錄光盤供后續(xù)辦案機關調閱。身體檢查室的環(huán)境有別于一般的醫(yī)院檢查室，環(huán)境模擬家庭兒童房的環(huán)境，配備了適于未成年人使用的檢查設備和醫(yī)療用床，并符合身體檢查、檢材提取的衛(wèi)生要求。會商室配備了可同步了解詢問室情況的音像設備，兒童保護工作人員、心理工作人員等專業(yè)人員可以通過同步傳輸詢問視頻等隱蔽觀察方式，關注未成年被害人或未成年證人的心理狀況，以提供相關建議或適當的方式幫助偵查人員開展詢問，并配置會商需要的桌椅等設施。“中心”還在合適區(qū)域設置未成年被害人與陪同家屬使用的休息等候區(qū)域。他們制定了《性侵害未成年人案件“一站式”取證與保護運行規(guī)則（試行）》等二十余個實施細則，基本形成了規(guī)范操作的體系。根據規(guī)定，在昆明市公安局盤龍分局管轄的所有派出所、辦案大隊，一旦有涉嫌未成年人性侵案件的發(fā)生，信息將在最快時間通報盤龍分局設在分局法制大隊的少年警務辦公室，由辦公室工作人員及時確定合理時間后，通知盤龍分局特別詢問隊民警（由盤龍分局在全區(qū)范圍選調6名女警組成）、盤龍區(qū)檢察院未檢部門檢察官、盤龍區(qū)未成年人保護中心、司法鑒定機關到“一站式”取證和保護中心準備開始詢問取證。盤龍區(qū)未成年人保護中心接到少年警務辦公室通知后及時通知兒童保護工作人員（社工）、心理工作者和醫(yī)務工作者到中心開展相關準備工作。在“一站式”機制下，未檢檢察官提前介入公安機關詢問未成年被害人工作，與民警共商詢問、取證策略，在詢問過程中及時給予建議和指導；詢問全程同步錄音錄像，有利于提升法官對證據的采信力，一般情況不需要未成年人出庭；醫(yī)生和法醫(yī)都到場，一次性完成身體醫(yī)療檢查、傷情司法鑒定以及根據需要生物檢材的提取等工作；詢問取證前根據案情和未成年被害人特點或證人的年齡、性別、體質、心理、智力、表達、受教育等情況，會商制訂出適合其年齡階段、心理特征的詢問策略、溝通方式和取證提綱，一人一方案；詢問時每名未成年人均配有專業(yè)社工作為合適成年人到場全程陪同，一般情況下未成年人的監(jiān)護人也在場，當未成年人不愿意其監(jiān)護人在場時，監(jiān)護人在會商室通過同步錄音錄像關注詢問全過程；未檢檢察官、兒童保護工作人員、心理工作者和醫(yī)務人員也在會商室觀看詢問全過程，并可以針對未成年人身體、心理狀態(tài)等提出是否需要暫停、休息或調整詢問方式等建議；如果未成年人由于年齡、智力等原因語言溝通比較困難的，兒童保護工作人員或心理工作者會借助玩偶、圖畫等輔助其表達；通過建立多個方面專業(yè)人員到場參與的會商機制，為后續(xù)資源鏈接、給未成年人及其家庭提供相關服務搭建了可操作的制度保障。“中心”運行后，在不到兩個月的時間內，就有5起案件7名未成年人在“中心”得到司法程序保護和后續(xù)跟進服務，執(zhí)法效果和社會效果都較好。
（三）檢察機關審查證據時需要注意的問題
1.發(fā)案與破案經過審查。審查性侵未成年人案件，應當結合全案證據審查案發(fā)及報警經過是否自然、合理，包括犯罪如何被揭發(fā)或發(fā)現、案發(fā)后多久被揭發(fā)或發(fā)現、有無其他因素干擾而延遲報案等，以供判斷是否確實被性侵及侵害人是誰。當被害人主動訴說時，應查明向誰訴說、兩人是何種關系、有無信任到向其述說的程度，訴說經過、內容與方法、聽聞者當時作何反應等也需要查明，如果曾向多人訴說，還應當查明訴說內容關于被害的關鍵問題是否一致；如果是被人察覺，應查明如何察覺、察覺后作何反應或處置，有無詢問被害人被害經過，如果有，則查明如何詢問、被害者如何回答、有無做記錄等。
性侵案件如何被揭露，是審查此類案件的重點之一。揭露往往是一個持續(xù)進行的過程，可能開始于相當戲劇性的一步，也可能是一系列的嘗試、試探或暗示的過程。一般而言，這類被害人極少會獨自向司法警察報案，因此，兒童有準備的敘說、過于完整的揭露通常系受到誘導或唆使，并非真實，特別是被害者為學齡前兒童年紀愈小者。當被害人主動訴說時，應查明向誰訴說，對象包括任何可能污染供述的人，如最先受理的基層警察；還應查明兩人具有何種關系，有無信任到向其述說的程度，并了解訴說經過、內容與方法、聽聞者如何記錄或記住供述內容，聽聞時作何反應，如母親聽到女兒訴說遭家庭成員性侵時，何以遲未舉發(fā)？有無質問誰是嫌疑人？如何質問？是否過度質問？如不質問，原因何在等等，均要查明。如果曾向多人訴說，需查明供述內容關于被害的關鍵問題是否一致，如果是被人察覺，應查明如何察覺，察覺后作何反應或處置，有無詢問被害人被害經過，如果有，如何詢問，被害者如何回答，有無做成記錄等。案發(fā)后多久被揭發(fā)或發(fā)現，有無其他因素干擾而延遲報案或揭發(fā)等均應設法了解以供判斷是否確實被害。即使無阻撓因素，案件愈晚被揭發(fā)，兒童記憶愈模糊，最后甚至只能記住印象極其深刻者而已。一般而言，加害者如系具有血緣、親屬、教養(yǎng)、輔導、教育、照護等關系者，被害人可能因加害人或利害關系人脅迫或恐嚇、為了維護家人名譽、顧及被害人前途或名譽、年幼無知等原因而遲未揭發(fā)，或者甚至數年后才報案或揭發(fā)，這都屬正常現象，但均必須設法查明原因，不宜徑行認定指控為虛假的，甚至當作無罪判決的依據。
2.被害人陳述審查。被害人陳述是性侵案件中最常見、不可缺少的一種證據形式，也是最為重要的證據之一，對案件事實的查明和認定有著十分重要的意義，因而在整個證據鎖鏈中應當作為核心來審查分析。我國民事訴訟法和行政訴訟法已經明確規(guī)定了特定情形下的未成年人證言應該適用補強證據規(guī)則，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》69條規(guī)定:“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：1.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言……”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第71條規(guī)定：“下列證據不能單獨作為定案依據：1.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言……”而刑事訴訟的證明標準本來就高于民事訴訟、行政訴訟的證明標準，因此當未成年被害人陳述與其年齡和智力狀況不相符時，需要適用補強證據規(guī)則，證明他有能力說出這些話，沒有相應的證據進行補強，該未成年證人證言便不得作為定案根據，即未成年人所作與其年齡和智力狀況不相符的證言不得單獨作為定案根據。所以審查性侵未成年人案件，應當結合所有詢問過程的錄音錄像資料、詢問被害人筆錄、辨認（指認）筆錄、社工人員訪談筆錄、醫(yī)療診斷問答記錄、發(fā)現兒童遭性侵害而向警察檢舉之人的筆錄、其他與兒童接觸過的證人證言等，審查未成年被害人的陳述有無受到污染與誘導、有無出現超現實情節(jié)等，從而判斷陳述是否可靠。必要時，可以近距離了解被害人的智力發(fā)育水平、表達能力、表達習慣等，可以向制作筆錄、記錄或陳述者確認整個問話過程、所用語句或態(tài)度，以確定有無暗示、誘導或不當詢問。可以聘請兒童心理專家等就被害兒童陳述的可靠性及其異常心理或行為反應與遭到性侵害兩者間的因果關系進行鑒定說明，以求周延。
就未成年被害人本身及其陳述內容而言，一般指控態(tài)度愈堅決，語氣愈明確，陳述愈可靠（語氣堅定性）；指控內容愈詳細、具體，表達愈有條理，陳述愈可靠（內容具體性）；指控時情緒與肢體語言愈切合被害情節(jié)，陳述愈可靠（態(tài)度自然性）；描述被性侵害的樣態(tài)（犯罪手法等核心內容）前后內容愈沒有矛盾，陳述愈可靠（整體一致性）；雙方互動過程愈符合經驗法則，陳述愈可靠（情節(jié)合理性，因性犯罪者常有異常心理，情節(jié)合理性應從加害者角度看待）；愈能指出加害者身上的特征、罕見的犯罪手法或言行，陳述愈可靠（對象特殊性）；愈能指出案發(fā)時的突發(fā)或并發(fā)事項，陳述愈可靠（偶發(fā)意外性）；指控被害次數、被害人數愈多，陳述愈可靠（案件重復性）。總體而言，愈能找到客觀存在的證據、愈能符合客觀情境，陳述愈可靠。即使是年幼未成年人，如果其所陳述系自身經歷的特殊事件且經過并不復雜，能夠用簡單的語言與動作予以描述，其陳述應當作為證據認可。但當未成年被害人陳述與其年齡、智力不相適應時，如學齡前兒童的陳述中包含專業(yè)術語、邏輯性明顯超出其智力狀況等，應當有其他證據予以補強，否則不得作為定案依據。未成年被害人描述的犯罪手法如果與被指控對象慣用手法不符，或許在于其認知及表達能力不同，不宜一律認為是虛假的，而應當進一步核實。有些強奸犯罪不會導致處女膜破裂，有些犯罪嫌疑人除了兒童之外沒有辦法進行性喚起，因而不能因處女膜完好或者“沒有性能力”的證明，一律認為未成年人被害人的性侵害犯罪虛假，而應當進一步核實。
3．無罪辯解審查。犯罪嫌疑人、被告人提出無罪辯解的，應當從辯解有無證據支持；案發(fā)經過是否正常、合理；被害人與犯罪嫌疑人的關系、交往情況；被害人陳述的合理性及有無證據支持等方面對無罪辯解的合理性進行審查判斷，并要求其提供線索供查證核實。必要時，給予嫌疑人有接受測謊證明無辜或列隊接受被害人指認的機會。經查證，辯解成立或者無法排除辯解成立可能性的，應當作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的認定。
4.“自愿”與“明知”的審查。需要指出的是，對幼女進行特殊保護是世界各國的基本共識。以強奸罪為例，根據我國刑法規(guī)定和司法實踐，奸淫不滿14周歲的幼女構成強奸罪，不要求采取強制手段實施，而對于使用暴力、脅迫或者其他強制手段與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關系的，無論是否明知被害人為幼女，都要以強奸罪論處。實踐中，有些犯罪嫌疑人、被告人未使用暴力、脅迫或者其他強制手段與幼女發(fā)生性關系，而以各種理由辯解是與幼女正常交往，不明知被害人是幼女，給審查認定案件事實造成一定困難。因此，必須明確，只有在采取非強制手段與幼女發(fā)生性關系的案件中，認定是否明知被害人為幼女才會成為需要解決的問題。
實踐中，熟人作案或者被害人系性服務行業(yè)的案件中，犯罪嫌疑人容易辯解未成年被害人系主動或自愿與其發(fā)生性關系。但存在有幼女在自愿甚至主動與未成年犯罪嫌疑人發(fā)生性關系之后，迫于家長、社會輿論壓力等，而作出虛假陳述，甚至違背本意要求嚴懲涉罪未成年人。“自愿性”問題反映了犯罪嫌疑人的主觀惡性，與定罪、量刑有直接關系，因此，應當予以高度重視。除查證雙方當事人所述細節(jié)、是否受家長等外界影響等因素之外，還可從雙方熟識程度、交往頻率、發(fā)生性關系的時間、場合、案發(fā)后雙方是否回歸自然狀態(tài)、被害人有無哭泣、謾罵、告發(fā)家長、報案等行為，并結合年齡、文化、社會閱歷等因素，綜合分析判斷被害人是否自愿。對于處在青春期的男女朋友來說，在正常交往中自愿發(fā)生性關系可能性較大；如果雙方具有同學、鄰居、老鄉(xiāng)關系，交往頻繁，在特定時間、場合，有可能自愿發(fā)生性關系，但仍需結合其他證據進行判斷；案發(fā)后如果雙方回歸自然狀態(tài)、幼女無哭泣、謾罵、告發(fā)家長、報案等行為，則有可能自愿發(fā)生性關系，但也仍需結合其他證據進行判斷；如果二人系普通朋友關系，相互之間來往較少，亦無好感，自愿發(fā)生性關系的可能性則較低。而對于通過網絡途經結識的情況，則要結合雙方的聊天或交往記錄，綜合案發(fā)時情景，分析雙方關系的親密程度。性侵害犯罪發(fā)生在不平等的權力關系中，侵犯者在體格、智能、權勢上明顯高于受害者，行為人以金錢、財物等方式引誘、哄騙等，或者行為人與未成年被害人之間具有監(jiān)護、教育、訓練、看護、救助、醫(yī)療等特殊關系的，一般不能認定“自愿”。《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》19條規(guī)定的“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。”以及第20條規(guī)定的“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關系的；知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關系的，均以強奸罪論處。”2003年最高人民法院《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》規(guī)定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。”因而在“雙方自愿”前提下才需要證明“明知”。根據《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，對于行為人與不滿12周歲的幼女發(fā)生性關系的，直接認定其明知；行為人與已滿12周歲不滿14周歲的被害人發(fā)生性關系的，則需根據其身體發(fā)育情況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，可能推測出對方是幼女仍實施奸淫等性侵特征的，應當認定為明知。對行為人“明知”的認定采用推定制度，根據推定制度的性質和要求，就應當允許行為人提出反證，如果反證成立，就應推翻之前的推定；行為人是未成年人的，由于其身心尚未完全成熟，還宜以推定為根據。
三、審判階段關于證據證明的問題
（一）法庭作證的問題
為保護未成年人身心健康，根據相關規(guī)定，未成年被害人（證人）一般不出庭作證，但《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》18條規(guī)定，“人民法院開庭審理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、證人確有必要出庭的，應當根據案件情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施。有條件的，可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言，播放視頻亦應采取保護措施”。未成年被害人出庭作證時如果直接面對被告人，可能會由于強烈的恐懼或者創(chuàng)傷而無法作證或者無法用合理的語言表達，但如果通過閉路電視作證，可以有效降低上述不良影響，并確保證言的可信性，經得起嚴格的審查，這種方式獲得的證言與現場作證的效果是一樣的。因此對于無在案實體證據，犯罪嫌疑人、被告人提出的無罪辯解無證據支持，又查無不正當動機和其他干擾因素導致未成年被害人陳述錯誤，以及無其他因素導致未成年被害人出現類似被性侵的異常心理或行為反應時，如果其他證據薄弱、但公安、檢察機關確信犯罪嫌疑人、被告人性侵了未成年被害人時，可以通過未成年被害人在法庭上作證的方式提高指控犯罪的力度。未成年被害人在法庭上作證時，應當通過閉路電視的方式，并采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施。
（二）證明標準
辦理性侵未成年人犯罪案件，應當堅持證據確實、充分，排除合理懷疑的證明標準，并充分考慮此類案件的特殊性，準確把握證明標準。犯罪嫌疑人、被告人有罪供述與其他證據能夠相互印證的，應當認定性侵犯罪事實成立。只有犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，沒有其他證據印證，或者有罪供述與其他證據之間存在無法排除的矛盾的，應當作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的認定。沒有犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，但被害人陳述等直接證據能夠得到其他證據印證，或者其他間接證據能夠形成證據鎖鏈，排除合理懷疑的，應當認定性侵害事實成立。被害人陳述或者犯罪嫌疑人、被告人供述中涉及非親身經歷不可能知曉的案件隱秘信息，并能夠得到其他證據印證，且系陳述或供述在先、印證證據調取在后，可以排除指供、誘供可能的，應當采信被害人陳述或者犯罪嫌疑人的有罪供述。
（三）民事賠償方面的證據問題
公安機關在辦理性侵未成年人案件時，應當同時收集未成年人因被性侵而造成的人身損害賠償方面的證據，包括為進行康復治療所支付的醫(yī)療費、護理費、交通費、住院伙食補助費、住宿費、誤工費、必要的營養(yǎng)費等合理費用，以及未成年人被確定為精神疾病或者心理障礙等需要治療、輔導的費用等。性侵害發(fā)生在學校、打工、住宿、餐飲、娛樂等場所的，還應當同時注意收集學校、雇主、經營活動或者其他社會活動的自然人、法人或其他組織未盡合理限度范圍內的安全保障義務方面的證據。
刑罰處罰和民事賠償需同時進行，才能實現對未成年人權利最大程度的法律保護。然而，目前我國處理此類案件時，多注重刑罰處罰，而忽視民事賠償。這樣既導致性侵犯罪成本降低，又導致被害女童權利救濟不全。《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》明確規(guī)定，對于未成年人因被性侵害而造成的人身損害賠償，主要包括為進行康復治療所支付的醫(yī)療費、護理費、交通費、住院伙食補助費、住宿費、誤工費以及必要的營養(yǎng)費等合理費用。未成年人被確定為精神疾病或者心理障礙等需要治療、輔導的，可以將該部分費用轉化為因犯罪行為受到侵害而產生的治療費用，將治療的當前費用與所需治療的必要年數相乘，從而確定未來治療的費用，要求犯罪人進行賠償。陜西省紫陽縣一性侵未成年人案件中，王某性侵害了未滿6歲的趙某，趙某并無身體創(chuàng)傷和傳染某種疾病，但法院出于對其精神創(chuàng)傷治療的費用考量，酌定王某賠償趙某后續(xù)治療費用。通過該案可見，精神創(chuàng)傷可轉化為物質損害，可借助后續(xù)醫(yī)療費用解釋進《刑事訴訟法》中“物質損失”概念之內。由此，在刑事附帶民事訴訟中，受害人的精神損害訴請可暫時由該途徑獲得支持。因此應當同時收集這方面的證據。各種類型的性侵害案件都可能對未成年人的情緒發(fā)展及心理健康造成長遠及有害的影響。對未成年人遭受性侵案件調查的同時，由心理學家、專職醫(yī)生或精神病專家等對遭受性侵的未成年人進行適當的輔導及治療，不僅可以減少事件帶來的負面影響，還可以收集被害人在精神損害方面的證據。2006年修訂的《未成年人保護法》22條第1款規(guī)定：“學校、幼兒園、托兒所應當建立安全制度，加強對未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全。”因此，性侵行為發(fā)生在學校，如果學校有過錯，被害人也可以向學校提出民事賠償。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》7條規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。”2002年實施的教育部《學生傷害事故處理辦法》9條規(guī)定：“因下列情形之一造成的學生傷害事故，學校應當依法承擔相應的責任……（九）學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關規(guī)定的……”根據最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》86條的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟中依法負有賠償責任的人包括學校、幼兒園等，如果這些機構沒有盡到管理義務，存在過錯，是對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位。依照現有的法律規(guī)定，學校對這類性侵害案件應承擔民事賠償責任。律師幫助受害人提出被告人和學校共同賠償的刑事附帶民事訴訟請求。依照該司法解釋的規(guī)定，對未成年學生具有保護職責的學校、幼兒園等機構如果沒有盡到法定義務，對教師實施性侵行為有過錯的，可以成為刑事附帶民事訴訟中依法承擔民事賠償責任的單位。
實踐中還有一些未成年人在打工場所遭受性侵害的案件。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》11條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。因此，如果未成年人在工作的過程中受到了性侵害，也可以向雇主要求承擔民事賠償責任。除了在履行職務的過程中受到性侵害可以要求雇主承擔賠償責任外，在一些打工單位提供住宿場所的案件中，如果其沒有提供安全的住宿環(huán)境，導致未成年人受到性侵害的，也可以要求打工單位承擔相應的民事賠償責任。除了學校和雇主外，其他安全保障義務人在有過錯的情況下也應承擔補充賠償責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”根據該條的規(guī)定，如果未成年人遭受性侵與安全保障義務人的過錯有關，即安全保障義務人沒有盡到合理范圍內的義務，其也應當承擔侵害行為的相應賠償責任。這些訴訟能夠改變被告或者其他人經營管理的方式，降低將來再次發(fā)生犯罪的可能性。
